「5.18민주화운동등에 관한 특별법」의 위헌 여부·성공한 내란의 처벌 여부

▒ 5.18민주화운동등에 관한 특별법이 소급입법으로서 위헌인지 여부

❶ 12.12 및 5.18 사건(헌재 1995.1.20. 94헌마246, 헌재 1996.2.16. 96헌가2)

전직 대통령 전두환, 노태우가 이른바 12.12 및 5.18 사건과 관련하여 형사재판에서 유죄판결을 선고받기에(* 대법원 1997.4.17. 선고 96도3376 판결, 서울고등법원 1996.12.16. 선고 96노1892 판결) 앞서, 헌법재판소는 헌법 제84조의 해석상 대통령 재임기간 중에는 공소시효가 정지된다고 판단하였고(헌재 1995.1.20. 94헌마246), 12.12 및 5.18 사건의 공소시효를 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간 동안 정지한다는 내용을 담은 5.18민주화운동등에관한특별법이 소급입법으로서 위헌인지 여부가 쟁점이 된 사건에서 합헌결정을 하였다(헌재 1996.2.16. 96헌가2).

이러한 결정들 및 성공한 내란죄에 대해서도 법적 책임을 물을 수 있다고 한 1995년 말의 결정(헌재 1995.12.14. 95헌마221 * 불기소처분을 다툰 헌법소원사건으로서 헌법소원 취하로 심판 종료됨)의 소수의견은 위 전직대통령들 및 공범들의 처벌을 요구하는 여론이 강화되는데 영향을 미쳤다고 보는 견해가 있다(* 처벌을 원하는 여론이 거세지자 정치권이 움직이고 결국 위 특별법 제정 및 기소와 처벌로 이어졌다는 주장이다).

다만 헌법재판소는 위 94헌마246결정에서는 12.12 사건에 대한 기소유예처분이 재량범위를 벗어나지 않았다고 판단하였고, 위 96헌가2 사건에서는 공소시효의 완성여부는 법원의 판단사항임을 전제한 다음 가정적으로 공소시효가 이미 완성되었다고 한다면 그 뒤 다시 소추할 수 있도록 법률로써 규정하는 것은 적법절차의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 비추어 위헌이라고 하는 한정위헌의견이 5인이었지만 위헌정족수 6인에 미달하여 합헌결정을 하였다.

▸[96헌가2·96헌바7·96헌바13] 5.18민주화운동등에관한특별법 제2조 제1항 등 위헌제청

○ 96헌가2 사건

제청법원 서울지방법원(1996.1.18.자 96초178 위헌법률심판제청)

제청신청인 장세동 외 1인

○ 96헌바7 · 13 사건

청구인 유학성 외 5인

【주문】 5.18민주화운동등에관한특별법(1995.12.21. 법률 제5029호) 제2조는 헌법에 위반되지 아니한다.

☞ 결정 내용

(1) 공소시효가 완성되지 않았다고 보는 경우

만일 법원이 특별법이 처벌하려는 대상범죄의 공소시효가 아직 완성되지 않았다고 판단한다면, 특별법은 단지 진행중인 공소시효를 연장하는 법률로서 이른바 부진정소급효를 갖게된다. 이 법률조항은 특별법 시행당시, 공소시효가 아직 완성되지 않았다고 보는 경우에는 재판관 전원이 헌법에 위반되지 아니한다는 의견이고,

(2) 공소시효가 완성되었다고 보는 경우

법원이 특별법 소정 헌정질서파괴범죄의 공소시효가 이미 완성되었다고 판단한다면, 특별법은 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 사후에 이전과 다른 법적효과를 생기게 하는 이른바 진정소급효를 갖게 되고, 이 부분에 대한 재판관들의 의견은 다음과 같다.

(가) 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식의 합헌의견

특별법이 공소시효가 완성된 뒤에 시행된 사후적 소급입법이라고 하더라도 죄형법정주의에 반하지 않음은 물론, 법치국가의 원리, 평등원칙, 적법절차의 원리에도 반하지 아니하고, 따라서 헌법에 위반되지 아니한다.

(나) 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 고중석, 재판관 신창언의 한정위헌의견

집권과정에서의 헌정질서의 파괴와 범죄행위에 대한 처벌을 통하여 왜곡된 헌정질서를 민주적으로 바로잡고 정의를 회복한다는 측면에서 당연히 범법자들에 대한 처벌을 요구할 수 있다 하더라도 공소시효제도 또한 입법자가 형사소추에 있어서의 범인필벌의 요청과 법적 안정성의 요청을 함께 고려하여 상충하는 양 법익을 정책적으로 조화시킨 결과이고, 이러한 공소시효규정은 시간의 경과로 인하여 발생하는 새로운 사실관계를 법적으로 존중하는 인권보장을 위한 장치로서 실질적 정의에 기여하고 있다. 법치국가는 법적 안정성과 실질적 정의와의 조화를 생명으로 하는 것이므로 서로 대립하는 법익에 대한 조화를 이루려는 진지한 노력을 하여야 하며, 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 엄벌하여야 할 당위성이 아무리 크다 하더라도 그것 역시 헌법의 테두리 안에서 적법절차의 원리에 따라 이루어져야 마땅하다. 이러한 노력만이 궁극적으로 이 나라 민주법치국가의 기반을 굳건히 다지는 길이기 때문이다. 따라서 이 법률조항이 특별법 시행일 이전에 특별법 소정의 범죄행위에 대한 공소시효가 이미 완성된 경우에도 적용하는 한 헌법에 위반된다.

위 (2) 공소시효가 이미 완성된 것으로 보는 경우에는 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식 등 4명이 헌법에 위반되지 아니하는 의견이고, 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 고중석, 재판관 신창언 등 5명이 한정위헌의견이나 이 경우에도 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 정한 위헌결정(헌법소원의 경우도 같음)의 정족수에 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므로 이에 주문과 같이 결정한다.

↘ 자세한 내용은

▸[96헌가2·96헌바7·96헌바13] 5.18민주화운동등에관한특별법 제2조 제1항 등 위헌제청

￭ 5.18민주화운동등에관한특별법

[시행 1995.12.21.] [법률 제5029호, 1995.12.21. 제정]

제1조(목적) 이 법은 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄행위에 대한 공소시효정지등에 관한 사항등을 규정함으로써 국가기강을 바로잡고 민주화를 정착시키며 민족정기를 함양함을 목적으로 한다.

제2조(공소시효의 정지) ① 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위에 대하여 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다.

② 제1항에서 "국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간"이라 함은 당해 범죄행위의 종료일부터 1993년 2월 24일까지의 기간을 말한다.

￭ 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법

[시행 1995.12.21.] [법률 제5028호, 1995.12.21. 제정]

제1조(목적) 이 법은 헌법의 존립을 해하거나 헌정질서의 파괴를 목적으로 하는 헌정질서파괴범죄에 대한 공소시효의 배제등에 관한 사항을 규정함으로써 헌법상 자유민주적 기본질서를 수호함을 목적으로 한다.

제2조(용어의 정의) 이 법에서 "헌정질서파괴범죄"라 함은 형법 제2편제1장 내란의 죄, 제2장 외환의 죄와 군형법 제2편제1장 반란의 죄, 제2장 이적의 죄를 말한다.

제3조(공소시효의 적용배제) 다음 각호의 범죄에 대하여는 형사소송법 제249조 내지 제253조 및 군사법원법 제291조 내지 제295조에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.

1. 제2조의 헌정질서파괴범죄

2. 형법 제250조의 죄로서 집단살해죄의방지와처벌에관한협약에 규정된 집단살해에 해당하는 범죄

￭ 헌법재판소법

제23조(심판정족수) ① 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다.

② 재판부는 종국심리에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 재판관 6명 이상의 찬성이 있어야 한다.

1. 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 하는 경우

2. 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석 적용에 관한 의견을 변경하는 경우

특히 이 합헌 결정은 좁은 범위의 법적 쟁점만을 판단대상으로 삼은 다음 4인만의 의견에 의해 이루어진 것으로서 전략적이라고도 평가할 수 있는 조심스러운 적극성을 보여준다. 위 전직대통령들은 중대한 형사범죄를 저질렀지만 쿠데타가 성공하여 대통령으로 재직하였기 때문에 헌법재판소로서는 당시의 정치적 환경과 헌법재판소의 결정이 가져올 정치적 파장을 민감하게 의식하면서 조심스럽게 대응하지 않을 수 없었을 것이다.[* 특히 위 기소유예처분에 대한 합헌판단의 다음과 같은 판시 참조: “…청구인들이 주장하는 바와 같이 검사가 범행 후의 정치적 사정 등을 고려하여 “기소유예”처분을 하였다고 하더라도, 검사가 인정한 범죄사실로 미루어보면 검사가 이 사건과 아무런 관련이 없는 정치적 이유로 관용하려고 한 것은 아니라고 판단된다.…충실한 과거의 청산과 장래에 대한 경고, 정의의 회복과 국민들의 법감정의 충족 등 기소사유가 갖는 의미도 중대하지만, 이 사건을 둘러싼 사회적 대립과 갈등의 장기화, 국력의 낭비, 국민의 자존심의 손상 등 불기소사유가 갖는 의미 또한 가볍다고만 단정할 수는 없을 것이고…”(판례집 7-1, 61)]

▒ 내란에 성공한 집권자에 대한 처벌 여부

❷ 5·18민주화운동 등에관한특별법 제2조 위헌제청 등(1996.2.16. 96헌가2, 96헌바7, 96헌바13)

○ 헌정질서파괴범에 의한 국가권력의 장악과 소추장애사유

공시시효란 본래 소추가능기간을 의미하므로 그 기간 동안 정상적인 소추권의 행사가 가능할 것을 전제로 하는 것이며, 공소시효제도의 근본적인 존재이유가 오랜 동안 소추권행사를 게을리 한 것은 국가측의 잘못이라고 할 것인데 그로 인한 불이익을 오로지 범인에게만 감수하라고 하는 것은 부당하다는 데 있으므로, 공소시효는 소추기관이 유효하게 공소권을 행사할 수 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채 시효기간을 경과하였을 것을 요건으로 한다고 볼 것이다. 따라서 공소시효는 소추기관이 유효하게 공소권을 행사하는데 법적․제도적 장애가 없을 때에만 진행할 수 있다고 해석하여야 한다.

나아가 우리 법제에 있어서 국가의 소추권행사에 장애사유가 있는 경우를 구체적으로 살펴본다. 우선 단순히 수사기관이 증거를 수집하고 범인을 체포하는 데에 사실상의 어려움이 있다는 것만으로는 소추권의 행사에 장애사유가 있다고 볼 수 없을 것이다. 이에 비하여 형사소송법 제253조나 동법 제262조의2와 같이 법률에 명시적 규정으로 시효정지사유를 규정한 경우는 물론이요, 공소시효의 정지사유로 법률에 명시되지는 아니하였다 하여도 “형사상의 소추를 받지 아니한다”고 헌법 제84조에 규정한 경우와 같이 헌법 또는 법률규정에 의하여 명문으로 소추가 금지되어 있는 경우는 대표적인 소추장애사유에 해당하며, 헌법재판소도 1995.1.20. 선고, 94헌마246 결정에서 이를 확인한 바 있다.

또한 헌법재판소는 5․18사건에 관하여 성공한 내란도 내란행위자가 집권하고 있는 동안 그 내란행위는 불처벌의 상태로 남아있을 뿐이고 내란행위자의 집권이 종료된 경우에는 그러한 행위도 처벌될 수 있다고 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 소정의 위헌결정정족수를 넘는 재판관의 찬성으로 결정한 바 있다[1995.12.15. 선고, 95헌마221․233․297(병합)]

￭ 대한민국헌법

제84조 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.

☞ 관련 해석 ▸[헌법 제84조] 대통령 재직 중 형사소추와 공소시효 관계

▸[94헌마246] 12.12 사건 군사반란죄, 대통령 재직 중 공소시효 정지(1995.1.20.)

【당사자】

○ 청구인 정승화외 21인

○ 피청구인 서울지방검찰청 검사

【주문】 청구인들의 이 사건 심판청구 중, 내란수괴죄, 내란목적살인죄 및 내란목적살인미수죄에 관한 부분은 이를 모두 각하하고, 그 나머지 죄들에 관한 부분은 이를 모두 기각한다.

☞ 결정요지

헌법 제84조는 "대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다."고 규정하고 있는바, 내란죄의 경우에는 재직중 소추가 가능하므로 재직기간중 공소시효가 정지되지 아니하나, 내란죄 또는 외환죄가 아닌 군사반란죄에 있어서는 그를 이유로 한 소추가 헌법상 허용되지 아니하므로 그 공소시효는 재직 기간중 정지된다.

▸95헌마221·233·297 불기소처분취소(1995.12.15. 결정)

○ 청구인 : 1. 강공수 외 외 302인(95헌마221)

2. 이신범 외 17인(95헌마233)

3. 인재근 외 19인(95헌마297)

○ 피청구인 : 서울지방검찰청 검사

【주문】

이 사건 헌법소원심판절차는 청구인들의 심판청구의 취하로 1995.12.14. 종료되었다.

☞ 결정요지

헌법재판소법이나 행정소송법이나 헌법소원심판청구의 취하와 이에 대한 피청구인의 동의나 그 효력에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조는 검사가 한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판절차에 준용된다고 보아야 한다. 따라서 청구인들이 헌법소원심판청구를 취하하면 헌법소원심판절차는 종료되며, 헌법재판소로서는 헌법소원심판청구가 적법한 것인지 여부와 이유가 있는 것인지 여부에 대하여 판단할 수 없게 된다.

￭ 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형의 반대의견

<집권에 성공한 내란의 처벌 여부>

집권에 성공한 내란을 처벌할 수 있는지의 여부는 헌법적 해명이 반드시 있어야 할 부분으로서, 이는 헌법질서를 파괴하는 방법에 의한 집권이 우리의 헌법상 허용되는지 여부에 관한 것이므로 국가운명과 전국민의 기본권에 직접 관련되어 특히 중대한 의미를 갖는 헌법적 해명이 요청되는 경우라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 건국이래 현재까지 어떠한 국가기관에 의해서도 그 해명이 된 바 없다. 비록 1995.11.24. 대통령의 특별법제정에 관한 담화에 따라 검찰이 수사를 진행시키고 있으며, 국회에서는 이른바 5·18 특별법 제정 등이 추진되고 있으나, 이는 정치적 논리에 따른 정치적 결단행위에 불과한 현실일 뿐, 헌법재판소의 유권적인 헌법해석이나 사법기관의 기타 유권적인 법률해석을 거친 법적논리에 따른 현실이 아니므로 위와 같은 특히 중대한 의미를 갖는 헌법적 해명의 필요성은 상존하고 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 청구취하는 위 부분에 대한 심판절차종료의 효력이 발생하지 아니한다 할 것이다. 다음 둘째 부분은 사실인정이나 법률해석의 문제로서 헌법적 해명이 필요하지 아니하므로 당사자가 헌법소원청구를 취하하였다면 그 심판절차는 종료되었다고 할 것이다.

우리재판소가 1995.11.23. 최종평의를 하고 선고기일을 1995.11.30. 10:00로 확정하였고 1995.11.27.에는 선고할 결정문 초고마저 전체 재판관회의에서 확정한 후 그날 당사자들에게 선고기일을 통지하였으며 집권에 성공한 내란의 가벌성을 인정하는 의견이 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 소정의 인용결정에 필요한 정족수를 넘었고, 그 의견이 다음과 같이 특히 중대한 헌법해석 내지 헌법적 해명이었으며 우리는 이 의견에 찬성한 바 있으므로, 비록 그 후인 1995.11.29. 이 사건 청구인 전원의 청구취하가 있었다고 하더라도, 이 부분으로 인하여 부득이 민사소송법 제239조 소정의 절차를 취하고 청구인의 청구취하에 대한 피청구인의 동의가 있거나 동의한 것으로 간주되면, 이 부분은 심판절차의 종료선언을 하되, 그러나 위 집권에 성공한 내란을 처벌할 수 있는지의 여부에 대한 부분은 헌법적 해명을 하는 결정선고를 함이 마땅하다고 본다.

↘ 자세한 내용은

▸95헌마221·233·297 불기소처분취소(1995.12.15. 결정)

▸5.18 헌법소원심판 청구 취하에 따른 심판절차 종료여부 확인

그리고 위 결정에 있어서도 형사법의 집행을 담당하는 국가의 소추기관이 법제도상 군사반란 내지 내란행위자들에 의해 장악되거나 억압당함으로써 이들의 의사나 이익에 반하는 소추권행사가 더 이상 가능하지 않게 되는 등 반란행위나 내란행위를 처벌하여야 할 법률의 기능이 마비되어, 적어도 위 행위자들에 관한 한 법치국가적 원칙이 완전히 무시되고 법률의 집행이 왜곡되는 법질서상의 중대한 장애사유가 있는 경우에도 공소시효가 정지되지 않는다는 의미까지 판시한 것이 아니다. 오히려 이러한 경우에는 비록 헌법이나 법률에 명문의 규정은 없다 하여도 법제도와 법률 자체의 기능 및 법집행이 왜곡되는 등의 사유로 위와 같은 반란행위자나 내란행위자에 대한 형사소추가 불가능한 경우는 단순한 사실상의 장애를 넘어 법규범 내지 법치국가적 제도 자체에 장애가 있다고 보아야 하며, 이러한 장애로 군사반란행위자와 내란행위자가 불처벌로 남아있을 수밖에 없는 상태로 있는 기간 동안에는 공소시효가 정지된다고 보아야 할 것이고, 또 이것이 공소시효제도의 본질에도 부합하는 해석이라고 할 것이다.

공소시효제도가 본래 범인필벌의 요청과 법적 안정성의 요청 사이에 상반되는 이익에 대한 조정의 문제라고 하는 점에 비추어 보더라도, 헌정질서파괴범죄행위자들이 정권을, 따라서 소추기관을 실효적으로 장악하고 있는 상황하에서는 역시 이들에 대한 군사반란죄와 내란죄에 대한 공소시효도 정지되는 것이라고 해석하는 것이 성공한 내란도 처벌되어야 한다는 당위성에 합치되고 정의의 관념과 형평의 원칙에도 합치한다. 만약 이와 같이 해석하지 않는다면, 헌정질서파괴범죄행위자들이 시효의 이익을 누리기 위하여 불법적인 방법으로 집권기간을 연장하는 등 오히려 헌법질서의 파괴를 조장하게 되는 모순이 있고 성공한 내란은 처벌할 수 없는 결과가 될 것이기 때문이다.