대통령은 내란 또는 외환의 죄를 제외한 범죄에 대하여는 재직 중에 형사소추를 받지 않는다. 따라서 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우에는 형사소추가 가능하나, 그 외의 죄를 범한 경우에는 형사소추를 할 수 없다(헌법 제84조). 이는 대통령의 직책의 원활한 수행을 보장하고, 국가원수로서의 권위를 확보하여 국가의 체면과 권위를 유지케 하기 위한 것이다.
II. 연혁
제2공화국은 의원내각제이기에 대통령의 불소추특권이 없었지만, 그 이외의 헌법에는 대통령의 불소추특권이 규정되어 있었다.
III. 다른 조문과의 체계적 관계
이 조문으로 인해 대통령이 내란죄나 외환죄 이외에 직무와 관련된 뇌물죄나 국민의 대표로서의 품위를 손상시키는 경우에 있어서는 대통령직을 수행하는 것이 문제가 있더라도 국회에 의한 탄핵절차에 의하지 않는 경우에서는 형사소추가 불가능하게 하는 것이기에 탄핵제도와 밀접한 관련이 있다. 즉 탄핵결정에 의하지 아니하고는 공직으로부터 파면되지 아니한다(제65조 제4항)는 헌법상 규정상 탄핵 후에만 형사소추를 할 수 있다. 탄핵소추의 의결을 받은 경우는 탄핵결정시까지 권한행사가 정지된다. 탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그친다.
◾ 대한민국헌법
제44조 ① 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기중 국회의 동의없이 체포 또는 구금되지 아니한다.
② 국회의원이 회기전에 체포 또는 구금된 때에는 현행범인이 아닌 한 국회의 요구가 있으면 회기중 석방된다.
제45조 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회외에서 책임을 지지 아니한다.
제84조 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.
제65조 ① 대통령·국무총리·국무위원·행정각부의 장·헌법재판소 재판관·법관·중앙선거관리위원회 위원·감사원장·감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.
② 제1항의 탄핵소추는 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의가 있어야 하며, 그 의결은 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다. 다만, 대통령에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 과반수의 발의와 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.
③ 탄핵소추의 의결을 받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다.
④ 탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그친다. 그러나, 이에 의하여 민사상이나 형사상의 책임이 면제되지는 아니한다.
또한 국회의원의 불체포특권과 면책특권과 비교검토가 필요하다. 면책특권은 형벌조각사유이고 소송법상의 특권이며, 의원의 임기가 만료한 이후에도 임기 중의 행위에 대하여 책임을 물을 수 없다. 국회의원이 국회(기능적 개념이기에 국회의사당에 한정되지 않음)에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니하는 것을 내용으로 하고, 명예훼손적이거나 심한 모욕적 언사는 명예훼손죄나 모욕죄가 성립할 수 있고 국회의 징계처분이나 정치적 책임이 면제되는 것이 아니다. 불체포특권은 소송법상의특권이고 회기 중에 한하여 그 체포를 일시적으로 유예받는 특권에 지나지 않으며 기소나 수사 등의 형사책임이 면제되는 것이 아니다. 회기 중에는 의원을 체포·구금할 수 없고 회기 전에 체포·구금한 때에도 국회의 요구가 있으면 석방해야 한다. 다만 현행범인의 경우, 국회의 동의가 있는 경우, 회기 전에 체포·구금되고 현행범이 아닌 경우에도 국회의 석방요구가 없으면 불체포특권은 인정되지 않는다.
IV. 규범적 내용, 개념과 원리에 대한 판례 및 학설
1. 규범적 내용
가. 내용
헌법 제84조에서 말하는 「형사상의 소추」는 기소를 의미한다. 대통령은 내란 또는 외환의 죄에 해당하지 아니하는 죄를 범한 경우에는 재직 중에 기소되어 법원의 재판을 받지 않는다는 의미이다. 따라서 내란 또는 외환의 죄 이외에 대통령이 범한 죄에 대하여 기소한 경우에는 법원의 재판권이 존재하지 않으므로 법원은 형사소송법 제327조의 제1호의 공소기각의 판결을 한다. 재직 중 형사소추가 면제되기에 퇴직 후에는 가능하다.
◾ 형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
1. 피고인에 대하여 재판권이 없는 때
2. 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때
3. 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때
4. 제329조의 규정에 위반하여 공소가 제기되었을 때
5. 고소가 있어야 죄를 론할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때
6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 론할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때
나. 공소시효의 진행 정지
대통령에게 불소추특권이 인정되어 재직중 기소되지 아니하는 범죄의 경우에는 공소시효의 진행이 정지된다.1) 다만 내란·외환의 죄의 경우 헌정질서파괴범죄의 공소시효등에관한 특례법상 공소시효가 배제된다.
1) 김철수, 헌법학(上), 박영사, 2008, 1720 참조
다. 수사의 가능여부
법원의 재판을 전제로 하는 공소의 제기와 이와 연관된 체포나 구속이 금지되는 것이므로 수사기관의 수사는 가능하다. 따라서 대통령이 내란 또는 외환의 죄에 해당하지 아니하는 죄를 범한 경우에 수사기관은 수사를 할 수 있고 수사를 하는 이상 수사의 방법으로 압수·수색을 하는 것도 가능하며, 대통령이 재직하고 있는 중에 자기에 대한 임면권을 가지는 대통령에 대해 경찰이나 검찰이 공정하게 수사하는 것은 쉽지 않으므로, 이해관계충돌의 법리상 대통령의 영향력이 미칠 수 없는 독립된 특별검사에 의하여 수사하게 하는것이 타당하다는 견해2)와 소추란 체포·구속·수색·검증까지를 포함하여 금지된다는 견해3)로 나누어진다.
2) 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 1061 참조
3) 홍성방, 헌법 Ⅱ, 현암사, 2000, 446 참조
라. 민사·행정책임의 불면제
대통령에게 불소추특권이 인정되는 경우는 형사상 소추에 한정되기에 민사·행정책임은 묻지 아니한다.
마. 탄핵심판과의 관계
대통령이 재직 중 내란 또는 외환의 죄에 해당하지 아니하는 죄를 범한 경우에 기소할 수는 없어도 국회는 대통령에 대하여 탄핵소추 할 수 있고, 내란 또는 외환의 죄의 경우는 기소할 수도 있고 탄핵소추 할 수도 있다. 하지만 두 경우 모두 다 현직의 대통령을 검사들이 소추하다는 것은 어렵기에 탄핵소추에 의한 파면 후의 기소가 현실적인 대안일 것이다.
통상 대통령이 범죄행위를 하였을 때는 국회가 탄핵소추를 한다. 다만 국회의 탄핵소추와 헌법재판소의 탄핵심판절차를 거쳐 파면한 후 기소하여 처벌하기에는 시간이 많이 소요되고 그 동안 헌법질서가 매우 위태로워질 우려가 있다.
2. 헌법재판소판례
헌법재판소는 헌정질서파괴범에게 공소시효를 배제하고 있는 『헌정질서파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법』을 합헌이라고 하였으므로(위헌 5인), 따라서 공소시효가 정지되지 않는 내란죄의 경우에도 공소시효가 배제된다고 본다.
가. 제의 제기
형사소송법은 공소제기(제253조)와 재정신청(제262조의2)을, 소년법은 소년보호사건의 심리개시결정(제54조)을 시효정지 사유로 규정하고 있을 뿐 소추장애가 있을 경우 시효가 정지되는지 여부에 대하여 명문으로 규정하고 있지는 않다. 따라서 국가가 소추권을 행사할 수 없는 법률상 또는 중대한 사실상의 장애사유가 있을 경우 법률에 명문으로 규정된 바가 없다고 하더라도 공소시효가 정지된다고 해석해야 하는지 문제된다.
특별법은 12·12군사반란과 5·18내란에 대한 공소시효는 범죄행위 종료일로부터 노태우 전직 대통령의 임기가 끝난 1993. 2. 24.까지 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다고 규정하였다.
이에 따라 소추장애가 있는 경우 공소시효가 정지되는지 여부의 해석과 관련하여 특별법의 법적성격이 확인입법인지 소급입법인지 견해를 달리하게 된다.
나. 견해의 검토
(1) 정지설(확인입법설)
공소시효제도의 본질에 비추어 국가가 소추권을 행사할 수 없는 법률상 또는 중대한 사실상의 장애사유가 있는 때에는 법률에 명문으로 규정된 바가 없다고 하더라도 공소시효의 진행이 정지된다고 해석하여야 한다는 견해이다. 특별법의 법률조항은 법 및 법집행의 왜곡에 따르는 소추의 장애사유가 존재하여 일정 범위의 헌정질서파괴행위자들에 대한 검찰의 소추권행사가 불가능하였으므로 당연히 공소시효의 진행이 정지된 것으로 보아야 한다는 당연한 법리를 확인하여 입법한데 불과하므로 이는 소급입법에 해당하지 않고 따라서 위헌문제가 제기되지도 않는다.4)
특별법이 확인입법인지 소급입법인지에 대한 판단은 법원의 전속적인 권한에 속하고 헌법재판소가 관여할 사항이 아니라는 견해이다. 원래 공소시효제도는 헌법이 마련하고 있는 제도가 아니라 법률이 규정하고 있는 제도이며, 그 제도의 구체적인 적용은 사실의 인정과 법률의 해석에 관련된 문제라는 점을 근거로 든다.6) 이 견해는 소추장애로 인하여 시효가 정지되는지에 대하여 명백한 언급이 없다.
7) 헌법재판소가 특별법의 합헌 여부를 판단하기 위해서는 공소시효의 본질에 비추어 소추장애가 있는 경우 당연히 시효도 정지한다고 볼 것인지에 관한 해석이 필요하다. 이는 분명히 형사소송법상의 공소시효 제도에 관한 해석이지만 헌법판단을 위하여 반드시 선행되어야 할 사항이고, 사실인정과 관련이 없는 추상적인 법률문제이므로 헌법재판소가 판단하기에 부적당하다고 볼 수도 없다. 종래 헌법재판소의 판례도 헌법판단에 필요한 범위 내에서는 법률에 대한 해석을 할 수 있다고 보았다. 이하 검토부분은 이러한 전제에서 출발한다.
(1) 공소시효제도의 취지
공소시효제도는 소추기관이 유효하게 공소권을 행사할 수 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채 시효기간이 경과하였을 경우에 장기간 소추권행사를 게을리 하여 생기는 불이익을 범죄자에게만 감수하라고 하는 것이 부당하다는 인식에서 그 취지가 있다.
이것은 한편으론 공소시효제도의 존립에는 정상적인 소추권의 행사가 가능하다는 전제조건이 필요함을 의미한다.
(2) 소추장애의 명문규정유무와 공소시효정지 여부
소추장애로는 명문의 규정이 있는 법률상의 소추장애와 명문의 규정이 없는 사실상의소추장애를 생각해 볼 수 있다.
헌법이나 법률에 규정이 있는 소추장애의 경우 - 우리 헌법 제84조8)의 경우가 이에 해당할 것이다 - 에 이를 바로 공소시효의 정지사유로 보는 데에는 다소 의문이 생길 수 있다. 이 경우에는 소추장애를 규정하여 둔 입법자의 의사가 시효정지까지 염두에 두고 있는지는 당해 규정에 대한 해석을 필요로 한다. 그런데 헌법 제84조를 공소시효정지사유로 파악하는 경우에는 대통령의 재직기간중이라 하더라도 형사소추가 필요함을 명시하고 있는 내란 또는 외환의 죄와 같은 중범죄는 시효완성으로 면책되고, 그 밖의 덜 중대한 범죄는 시효가 정지되어 퇴직 후에도 소추가 가능하므로 책임을 물을 수 있게 된다는 식이 되어 헌법해석으로서 도저히 받아들일 수 없는 불합리한 결과에 이르게 된다.9) 따라서 소추장애를 공소시효의 정지문제와 결부시켜 파악할 때에는 법률상의 소추장애인가 사실상의 소추장애인가의 형식적 구분이 반드시 뚜렷한 해답을 준다고 볼 수 없다.
8) “대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다.”
9) 이와 관련하여 헌법재판소(다수의견)는 1995.1.20. 94헌마246 결정에서, 원칙적으로 대통령재직 중 형사소추가 불가능하므로 재직기간동안 시효도 정지되는데, 예외적으로 내란 또는 외환의 죄인 경우에만 형사소추가 가능하고 따라서 시효가 계속 진행된다고 하였다. 결국 다수의견은 헌법 제84조와 공소시효의 정지사유 사이에 직접적인 관련성을 인정하는 입장이다. 그러나 이것은 본문에서 보는 바와 같이 헌법상 도저히 수긍할 수 없는 결과에 이르는 해석일 뿐만 아니라, 동조의 취지는 내란 또는 외환의 죄에 관하여 헌법은 대통령의 형사상 소추유예의 특권을 부여하지 않으려고 한 것이지 오히려 시효제도와 결합하여 경우에 따라 특별히 형사면책이 되는 특권을 보장하려고 한 것은 아니라는 점에서 받아들이기 어려운 입론이다. 同旨: 김선택, “과거청산과 법치국가”, 법학논집 31집(1995), 104. 따라서 헌법 제84조가 시효정지에 대하여 까지 규정한 것이라고 보기 어렵고, 시효정지의 문제는 헌법 및 형사소송법 등 관계 법률의 해석을 통하여서 밝혀져야 할 것이라고 본다.
게다가 ‘사실상의 소추장애’를 논하는 국면이 대체로 명문으로 규정되어 있지는 않으나공소시효를 정지시킬 필요가 있을 만큼 중대한 소추장애인 경우를 상정하기 때문에 규정의 유무를 가지고 논하는 것은 실제로 아무런 설득력을 가질 수도 없다.
(3) 소추장애의 중대성과 공소시효의 정지 여부
소추가 불가능한 경우에는 공소시효가 정지된다고 해석하는 것이 공소시효제도의 본질에 부합한다고 볼 때에는 오히려 소추장애의 중대성 여부가 관건이다. 이런 관점에서만이 합리적인 설득력을 가지고 공소시효제도가 추구하는 법적 안정성과 범죄의 처벌이라는 정의의 실현이라는 두 가지 법의 목표 사이에 비교형량과 선택을 가능하게 한다.
법의 해석에는 문리적 해석 외에도 법목적적 해석, 역사적 해석 등이 인정되고 있음은 주지하는 바이고, 우리 헌법 및 형사소송법 등이 시효정지에 관하여 개별적으로 대처하고 입법화하고 있는 것일 뿐 그것을 한정적으로만 인정하겠다는 취지로 볼 아무런 근거가 없으므로 소추장애의 정도가 범죄의 처벌을 불가능하게 할 만큼 법질서의 마비상태를 가져오는 경우에는 공소시효의 제도의 본질에 비추어 공소시효가 정지된다고 보는 것이 타당하다.
(4) 시효정지에 이르는 중대한 소추장애에 대한 판단
중대성 여부는 개별적 사안에 비추어 판단할 수밖에 없다. 그 기준으로서는 범죄인에 대한 법적 안정성의 보장의 필요성보다 범죄의 처벌을 통한 정의의 실현에 대한 요청이 우월한 경우이어야 하며 소추장애에 어떠한 국가적인 책임요소가 개입되어서도 안 된다(위에서 든 프랑스 판례에서의 시효정지사유가 우리의 경우에도 그대로 적용될 수 있을 것인가에 대해서는 이러한 기준에서의 검토를 필요로 한다).
우리의 경우 문제가 된 헌정질서파괴범죄가 발생하는 경우, 특히 내란의 행위자들이 내란의 목적을 일시적으로 달성하여 사실상 국가권력을 장악한 때에는 내란행위자에 대하여 국가의 형벌권을 발동하여 처벌할 방법이 없게 되므로 사실상 불처벌의 상태로 남을 수밖에 없는 사태가 발생한다. 이 경우에는 위와 같은 기준 하에서 다음과 같은 구체적인이유로 공소시효의 진행이 정지된다고 보는 것이 타당하다.
① 내란행위자 자신이 소추권행사를 불가능하게 한 경우에는 역시 공소시효의 진행도 정지된다고 보는 것이 정의의 관념과 공평의 원칙에 부합하는 해석이라는 점,
② 내란행위자들이 국가권력을 장악함으로써 소추가 불가능하였던 기간에 대하여서도 공소시효가 진행한다면, 범인들로서는 시효의 이익을 누리기 위하여 불법적인 방법으로 집권기간을 연장하려 할 것이므로 오히려 헌법질서의 파괴를 조장하게 되는 모순이 생긴다는 점,
③ 명문의 규정이 없는 경우이긴 하나, 이미 헌법파괴적인 방법으로 집권에 성공한 범죄자들이 헌법 또는 법률을 개정하는 경우에 명문의 규정여부라는 기준에 의한 판단은 무기력할 수밖에 없다는 점,
④ 법적 안정성이란 이른바 헌법질서와 헌법기능이 정상적일 때에 국가형벌기관과 국민사이의 관계로부터 거론되는 것인데, 헌정질서파괴범죄의 경우에는 이미 법적 안정성이라는 가치가 그 본래의 의미를 갖지 못하고 왜곡된 상태이므로 법적 안정성의 보호란 불필요하거나 그 필요성이 감소하여 정의의 이념에 양보하여야 할 정도라는 점. 따라서 이러한 결론에서는 특별법도 당연한 법리를 확인한 확인입법에 지나지 않으므로 당초부터 위헌 여부가 제기될 필요도 없다.10)
10) 헌법재판소결정에서의 소수의견은 이를“ 공소시효의 진행이 정지되는 경우는 형사소송법이 공소시효정지제도 자체를 인정하고 있는 이상 명문에 그 정지규정이 있는 여부를 가리지 아니하고 공소시효제도의 법리에 따라 공소시효의 진행이 정지되는 경우를 인정할 수 있고 형사소송법에 명문규정을 두는 경우가 있다 하더라도 이는 위 법리를 확인함에 불과하다 할 것”이라고 이유를 설시하고 있다. 憲裁 1995.1.20. 94헌마246 결정의 이재화, 조승형 재판관
V. 개정의 필요성에 대한 검토
우선 고도의 도덕성이 요구되는 대통령이 형사상 소추할 문제가 심각한 경우에 대통령으로서의 직무를 수행할 수 있는지는 의문이라고 할 수 있기에 본 규정은 대통령의 재직에 지장을 초래하지 않을 사소한 경우로 제한되어야 한다고 볼 수 있다. 또는 사소한 범죄라도 고도의 도덕성이 요청되는 대통령의 경우에는 허용되지 않는다고 보아 본 규정의 삭제가 필요하다고 볼 수 있다. 다만 현직 대통령을 검사들이 소추하는 것은 사실상 불가능하기에 이 문제를 해결하기 위해서 특별검사를 통해서 수사하는 입법을 도입할 필요가 있다.
