☞「헌법재판소 95헌마221·233·297 불기소처분취소(1995.12.15. 결정)」에 대한 배경 설명
【당사자】
○ 청구인 : 1. 강공수 외 302인(95헌마221)
대리인 변호사 홍성우 외 14인
2. 이신범 외 17인(95헌마233)
대리인 변호사 유선호 외 2인
3. 인재근 외 19인(95헌마297)
대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 박주현
○ 피청구인 : 서울지방검찰청 검사
【주문】 이 사건 헌법소원심판절차는 청구인들의 심판청구의 취하로 1995.12.14. 종료되었다.
【이유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 95헌마221 사건의 청구인들은 1994.5.13. 서울지방검찰청에 이른바 5·18 사건과 관련하여 청구외 전두환 외 23명(별지 3-1 피고소인 명단과 같음)을 내란, 내란목적살인, 반란 등의 혐의로 고소하였고(서울지방검찰청 1994년 형제47925호),
95헌마233 사건의 청구인들은 1994.10.19. 청구외 전두환 외 9인(별지 3-2 피고소인 명단과 같음)을 내란, 내란목적살인미수, 반란 등의 혐의로 고소하였으며(서울지방검찰청 1994년 형제110643호),
95헌마297 사건의 청구인들은 청구외 전두환 외 34명(별지 3-3 피고소인 명단과 같음)을 내란, 반란 등의 혐의로 고소하였다(서울지방검찰청 1994년 형제131023호). 그 고소사실의 요지는 아래 2.항에 기재된 바와 같다.
▸95헌마221·233·297 불기소처분취소(1995.12.15. 결정)
○ 청구인 : 1. 강공수 외 외 302인(95헌마221)
2. 이신범 외 17인(95헌마233)
3. 인재근 외 19인(95헌마297)
○ 피청구인 : 서울지방검찰청 검사
【주문】
이 사건 헌법소원심판절차는 청구인들의 심판청구의 취하로 1995.12.14. 종료되었다.
☞ 결정요지
헌법재판소법이나 행정소송법이나 헌법소원심판청구의 취하와 이에 대한 피청구인의 동의나 그 효력에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조는 검사가 한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판절차에 준용된다고 보아야 한다. 따라서 청구인들이 헌법소원심판청구를 취하하면 헌법소원심판절차는 종료되며, 헌법재판소로서는 헌법소원심판청구가 적법한 것인지 여부와 이유가 있는 것인지 여부에 대하여 판단할 수 없게 된다.
↘ 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형의 반대의견
￭ 집권에 성공한 내란의 처벌 여부
집권에 성공한 내란을 처벌할 수 있는지의 여부는 헌법적 해명이 반드시 있어야 할 부분으로서, 이는 헌법질서를 파괴하는 방법에 의한 집권이 우리의 헌법상 허용되는지 여부에 관한 것이므로 국가운명과 전국민의 기본권에 직접 관련되어 특히 중대한 의미를 갖는 헌법적 해명이 요청되는 경우라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 건국이래 현재까지 어떠한 국가기관에 의해서도 그 해명이 된 바 없다. 비록 1995.11.24. 대통령의 특별법제정에 관한 담화에 따라 검찰이 수사를 진행시키고 있으며, 국회에서는 이른바 5·18 특별법 제정 등이 추진되고 있으나, 이는 정치적 논리에 따른 정치적 결단행위에 불과한 현실일 뿐, 헌법재판소의 유권적인 헌법해석이나 사법기관의 기타 유권적인 법률해석을 거친 법적논리에 따른 현실이 아니므로 위와 같은 특히 중대한 의미를 갖는 헌법적 해명의 필요성은 상존하고 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 청구취하는 위 부분에 대한 심판절차종료의 효력이 발생하지 아니한다 할 것이다. 다음 둘째 부분은 사실인정이나 법률해석의 문제로서 헌법적 해명이 필요하지 아니하므로 당사자가 헌법소원청구를 취하하였다면 그 심판절차는 종료되었다고 할 것이다.
우리재판소가 1995.11.23. 최종평의를 하고 선고기일을 1995.11.30. 10:00로 확정하였고 1995.11.27.에는 선고할 결정문 초고마저 전체 재판관회의에서 확정한 후 그날 당사자들에게 선고기일을 통지하였으며 집권에 성공한 내란의 가벌성을 인정하는 의견이 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 소정의 인용결정에 필요한 정족수를 넘었고, 그 의견이 다음과 같이 특히 중대한 헌법해석 내지 헌법적 해명이었으며 우리는 이 의견에 찬성한 바 있으므로, 비록 그 후인 1995.11.29. 이 사건 청구인 전원의 청구취하가 있었다고 하더라도, 이 부분으로 인하여 부득이 민사소송법 제239조 소정의 절차를 취하고 청구인의 청구취하에 대한 피청구인의 동의가 있거나 동의한 것으로 간주되면, 이 부분은 심판절차의 종료선언을 하되, 그러나 위 집권에 성공한 내란을 처벌할 수 있는지의 여부에 대한 부분은 헌법적 해명을 하는 결정선고를 함이 마땅하다고 본다.
<이하 자세한 내용은> ▸95헌마221·233·297 불기소처분취소(1995.12.15. 결정)
□ 5.18 관련자 고소와 검찰의 불기소처분 등에 대한 헌법소원 그 경과
① 1994.5.13. 정동년 5.18 광주민중항쟁연합 상임의장 등 5.18 피해자 322명, 김상근(5.18 진상규명과 광주항쟁 정신계승국민위원회 공동대표) 등 5.18국민위원회 국민위원 전원 등 총 616명이 5.18사건과 관련하여 서울지방검찰청에 전두환·노태우를 비롯해 당시 군 지휘관 35명(헌역 군인 11명 포함)(별지 3-1 피고소인 명단)을 내란, 내란목적살인, 반란 등의 혐의로 고소·고발(서울지방검찰청 1994년 형제47925호)
→ 1995.7.18. 서울지방검찰청(장윤석 공안제1부장검사) 불기소 처분(성공한 내란은 처벌불가) → 1995.7.24. 강공수 외 302명은 3-1 피고소인명단들에 대하여 항고(서울고등검찰청 항 제1944호) 제기 → 1995.7.28. 항고 기각 → 재항고(대검찰청 1995년 재항 제1944호) → 1995.8.3. 재항고 기각 → 1995.7.24. 강공수 외 302명 헌법소원심판청구(95헌마221) → 1995.11.29. 청구인들의 심판청구 취하로 1995.12.14. 종료 → 1995.12.15. 헌법재판소 헌법소원심판절차 종료 선언
② 1994.10.24. 이신범 환경관리공단 이사 등 김대중 내란음모사건 피고인 22명이 5.18사건과 관련하여 서울지방검찰청에 전두환·노태우를 비롯한 당시 군 관계자 10명(별지 3-2 피고소인 명단)을 내란, 내란목적살인미수, 반란 등의 혐의로 고소(서울지방검찰청 1994년 형제110643호)
→ 1995.7.18. 서울지방검찰청(장윤석 공안제1부장검사) 불기소 처분(성공한 내란은 처벌불가) → 1995.8.3. 이신범 외 17명은 별지 3-2 피고소인 명단들에 대하여 항고(서울고등검찰청 항 제2056호)를 제기함과 동시에 앞서와 같은 이유로 헌법소원심판청구를 하였다. → 1995.8.7. 항고 기각 → 재항고(대검찰청 재항 제1272호) → 1995.8.23. 재항고 기각 → 1995.8.3. 이신범 외 17명 헌법소원심판청구(95헌마233) → 1995.11.29. 청구인들의 심판청구 취하로 1995.12.14. 종료 → 1995.12.15. 헌법재판소 헌법소원심판절차 종료 선언
③ 1994. 인재근(김근태 부인｜제19·20대 민주당 국회의원) 외 19명이 5.18내란사건으로 서울지방검찰청에 전두환 외 34명(별지 3-3 피고소인 명단)을 내란, 반란 등의 혐의로 고소(서울지방검찰청 1994년 형제131023호)
→ 1995.7.18. 서울지방검찰청(장윤석 공안제1부장검사) 불기소 처분(성공한 내란은 처벌불가) → 1995.8.16. 인재근 외 19명은 별지 3-3 피고소인 명단들에 대하여 항고(서울고등검찰청 항 제2141호) → 1995.8.17. 항고 기각 → 재항고(대검찰청 재항 제1372호) → 1995.8.31. 재항고 기각 → 1995.10.17. 인재근 외 19명 헌법소원심판청구(95헌마297) → 1995.11.29. 청구인들의 심판청구 취하로 1995.12.14. 종료 → 1995.12.15. 헌법재판소 헌법소원심판절차 종료 선언
● 헌법재판소는 위 ① 95헌마221 ② 95헌마233 ③ 95헌마297을 병합 심리함. → 1995.11.29. 이 세 심판사건의 청구인들이 청구를 모두 소취하(이외 이부영 등 민주개혁정치모임 관련자 29명이 낸 95헌마343사건 등도 소취하)함으로 인해 1995.12.14. 종료되어, 헌법재판소는 1995.12.15. 헌법소원심판절차 종료를 선언함.
◎ 헌법소원심판청구가 취하되면 헌법소원심판절차가 종료되는지 여부
헌법재판소법은 헌법소원심판청구의 취하와 이에 대한 피청구인의 동의나 그 효력에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조(소의 취하)는 헌법소원심판절차에 준용된다고 보아야 한다. 따라서 청구인들이 헌법소원심판청구를 취하하면 헌법소원심판절차는 종료되게 되며 이에 헌법재판소로서는 헌법소원심판청구가 적법한 것인지 여부와 이유가 있는 것인지 여부에 대하여 판단할 수 없게 된다.
헌법재판소법 제40조는 제1항에서 “헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다. 이 경우 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다”고 규정하고, 제2항에서 “제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 행정소송법이 민사소송에 관한 법령과 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다”고 규정하고 있는바, 헌법재판소법이나 행정소송법에 헌법소원심판청구의 취하와 이에 대한 피청구인의 동의나 그 효력에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조는 이 사건과 같이 검사가 한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판절차에 준용된다고 보아야 한다.
￭ 헌법재판소법
제40조(준용규정) ① 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다.
② 제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 행정소송법이 민사소송에 관한 법령과 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다.
￭ 민사소송법(1995.12.6.)
제239조(현 제266조｜소의 취하) ① 소는 판결의 확정에 이르기까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.
② 소의 취하는 상대방이 본안에 관한 준비서면을 제출하거나 준비절차에서 진술하거나 변론을 한 후에는 상대방의 동의를 얻지 아니하면 그 효력이 없다.
③ 소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 준비절차에서 구술로써 할 수 있다.
④ 소장을 송달한 후에는 취하의 서면을 상대방에 송달하여야 한다.
⑤ 제3항 단서의 경우에 상대방이 기일에 출석하지 아니한 때에는 변론 또는 준비절차의 조서의 등본을 송달하여야 한다.
⑥ 소취하의 서면이 송달된 날부터 2주일내에 상대방이 이의를 하지 아니한 때에는 취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 상대방이 기일에 출석한 때에는 소취하한 날로부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 때에는 제5항의 등본의 송달이 있는 날로부터 2주일내에 상대방이 이의하지 아니한 때에도 같다.
청구인들은 1995.11.29. 서면으로 이 사건 헌법소원심판청구를 모두 취하하였고, 이미 본안에 관한 답변서를 제출한 피청구인에게 취하의 서면이 그 날 송달되었는바, 피청구인이 그날로부터 2주일 내에 이의를 하지 아니하였음이 분명하므로, 민사소송법 제239조(소의 취하)에 따라 피청구인이 청구인들의 심판청구의 취하에 동의한 것으로 본다.
그렇다면 이 사건 헌법소원심판절차는 청구인들의 심판청구의 취하로 1995.12.14. 종료되었음이 명백하므로, 헌법재판소로서는 이 사건 헌법소원심판청구가 적법한 것인지 여부와 이유가 있는 것인지 여부에 대하여 판단할 수 없게 되었다.
다만 청구인들의 심판청구의 취하로 인하여 이 사건 헌법소원심판절차가 종료되었다고 보는 다수의견(재판관 신창언의 반대의견과 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형의 반대의견)에 의해 이 사건 헌법소원심판절차가 이미 종료되었음을 명확하게 선언하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
◎ 심판 청구인들의 심판청구 취하에 이르게 된 배경
이들 헌법소원 청구인들이 1995.11.29. 동시에 심판 청구를 취하하게 된 그 배경은 이 당시 김영삼 대통령에 의한 5.18 특별법 제정 지시가 내려짐에 따라, 헌재가 전두환 대통령 등에 대한 공소시효에 관해 자칫 다른 불리한 법적판단을 하게 되면 그 책임과 함께 초래될 사회적 갈등과 혼란이 야기될 수 있기에, 결국 안전을 위해서 모두가 청구를 취하할 수밖에 없었다.
이후 민주자유당 및 새정치국민회의와 민주당이 발의한 전두환·노태우 대통령 등의 내란 및 반란 관련 수개의 법안을 통합하여 법제사법위원회 대안으로 마련한 '헌정질서파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법'과 '5.18민주화운동등에 관한 특별법' 법안은 1995.12.19. 국회를 통과해 정부에 이송되어, 1995.12.21. 김영삼 대통령이 공포(1995.12.21. 제정｜시행 1995.12.21.)하였다.
이 '5.18민주화운동등에 관한 특별법'에 의해 5.18 광주사태의 전두환·노태우 대통령에 대한 공소시효는 1979.12.12. 및 1980.5.18.의 종료일부터 전두환 대통령의 재직기간, 노태우 대통령의 재직기간까지인 1993.2.24.까지 공소시효의 진행을 정지시켰다.
‘헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법’에 의해 헌정질서 파괴범죄자에게는 형사소송법과 군사법원법에 규정된 공소시효의 적용을 배제하였다. 여기서의 '헌정질서파괴범죄'란 형법의 내란죄와 외환죄 그리고 군형법의 반란죄와 이적죄 및 '집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약'에 의한 집단살해범죄이다.
※ 집단살해죄(Crime of Genocide)는 특정 종족을 말살시키기 위한 살인, 신체적‧정신적 해악을 가하는 행위, 산아제한 등을 포함하는 개념으로, 1948년 12월 9일 '집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약(Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide)'이 유엔 총회에서 채택되어 1951년 1월 12일 발효되었다.
↘ 위 관련 글
▸내란죄·외환죄, 반란죄·이적죄·간첩죄의 구성요건과 처벌규정
▸전두환·노태우 공소시효 정지('헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법')
▸[12.12 및 5.18사건] 전두환·노태우 대통령 등 16인에 대한 제1·2·3심 재판결과
● 서울지방검찰청은 위 ①②③을 비롯한 이후 1995.4.3.까지 사이에 피고소·고발인 58명에 대하여 총 70건의 고소·고발장을 접수함.
○ 피의자(58명)
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