헌법재판소법이나 행정소송법이나 헌법소원심판청구의 취하와 이에 대한 피청구인의 동의나 그 효력에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조는 검사가 한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판절차에 준용된다고 보아야 한다. 따라서 청구인들이 헌법소원심판청구를 취하하면 헌법소원심판절차는 종료되며, 헌법재판소로서는 헌법소원심판청구가 적법한 것인지 여부와 이유가 있는 것인지 여부에 대하여 판단할 수 없게 된다.
재판관 신창언의 반대의견
헌법소원제도는 본질상 청구인 개인의 주관적인 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서를 수호·유지하는 기능도 함께 가지고 있는 것이므로, 헌법소원 사건에 대한 심판이 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 헌법질서의 수호·유지를 위하여 중요한 의미가 있는 경우에는 예외적으로 청구인이 심판청구를 취하하여도 심판절차는 종료되지 않는다고 보아야 할 것이다. 따라서 헌법재판소로서는 재판부에서 평의한 대로 종국결정을 선고하는 것이 옳다.
재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형의 반대의견
1. 헌법소원심판청구 중 주관적 권리구제에 관한 점 이외에, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로서 그 해명이 헌법적으로 특히 중대한 의미를 지니고 있는 부분이 있는 경우에는, 비록 심판청구의 취하가 있는 경우라 하더라도, 전자의 부분에 한하여 민사소송법 제239조의 준용에 따라 사건의 심판절차가 종료될 뿐이고, 후자의 부분에 대하여서는 헌법소원심판의 본질에 반하는 위 법률조항의 준용은 배제된다고 할 것이므로 위 취하로 말미암아 사건의 심판절차가 종료되는 것이 아니라 할 것이다. 따라서 청구인이 심판청구를 취하하면, 전자에 부분에 대하여는 심판절차의 종료선언을 하되, 후자의 부분에 대하여는 헌법적 해명을 하는 결정선고를 함이 마땅하다.
2. 집권에 성공한 내란의 가벌 여부는 헌법질서를 파괴하는 방법에 의한 집권이 우리의 헌법상 허용되는지 여부에 관한 것이므로 국가운명과 전국민의 기본권에 직접 관련되어 특히 중대한 의미를 갖는 헌법적 해명이 요청되는 경우이다. 이 부분은 헌법재판소의 재판관회의에서 집권에 성공한 내란의 가벌성을 인정하는 의견이 헌법재판소법상 인용결정에 필요한 정족수를 넘었다. 따라서 심판청구의 취하가 있었다고 하더라도, 이 부분에 대하여는 헌법적 해명을 하는 결정을 선고함이 마땅하다.
3. 위 반대의견이 헌법소원심판청구가 취하되기 전에 이루어진 평의에서 집권에 성공한 내란의 가벌성에 관하여 헌법재판소법상 인용결정에 필요한 정족수를 넘은 의견으로 밝힌 내용
가. 형법이 내란죄를 범죄로 규정함으로써 보호하고자 하는 헌법질서는 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 바탕을 둔 헌법질서를 의미하며, 단순히 집권중인 정치권력이나 그 권력에 의해 유지되는 헌법질서를 의미하는 것이라고 볼 수 없다.
나. 내란의 목적을 달성하여 사실상 국가권력을 장악한 때에는 그 내란행위자에 대하여 국가의 형벌권을 발동하여 내란죄로 처벌할 방법이 사실상 없으므로 불처벌의 상태로 남아 있을 수밖에 없는 사태가 발생할 수도 있다. 그러나 이러한 상태는 국가형벌권을 담당하는 국가기관이 내란행위자에 의해 억압되고 주권자인 국민도 현실적으로 그를 배제할 힘을 갖지 못함으로써 발생되는 것일 뿐이며, 법리상 당위로서 도출되는 규범적 결과라고 말할 수는 없다. 따라서 국가권력의 장악에 성공한 내란행위자에 대하여는 국민으로부터 정당하게 국가권력을 위탁받은 국가기관이 그 기능을 회복하기까지 사실상 처벌되지 않는 상태가 지속되는 것뿐이며, 훗날 정당한 국가기관이 그 기능을 회복한 이후에는 그 동안 사실상 불가능하였던 처벌이 실현될 수 있는 것으로 보아야 한다.
다. 봉건적 전제국가나 독재국가에서 억압·배제되었던 국민의 주권을 회복하여 민주적 시민국가를 건설하기 위한 수단으로서 내란행위에 나아간 경우에는 사전 또는 사후에 국민 전체의 의사에 의하여 정당화됨으로써 처벌을 받지 않게 되는 경우도 있을 수 있으며, 만일 국민이 완전히 자유롭게 주권적인 의사를 결정할 수 있는 상태에서 내란행위에 대하여 승인을 하였다면 그 내란행위는 국민 전체의 의사에 의하여 정당화된 것으로 보아야 할 것이다.
라. 피의자 전두환이 통일주체국민회의 등을 통한 간접선거에 의하여 두 차례 대통령으로 당선된 것이나 제5공화국 헌법개정안이 국민투표에 의하여 통과된 것은 그것이 비록 형식적으로는 당시의 헌법과 법률의 규정에 따른 것이기는 하지만, 그 진상이 은폐되고 계엄령 하의 강압적인 분위기 하에서 이루어진 것이거나 국민의 의사를 정확히 반영할 수 없었던 대의기관에 의하여 이루어진 것이어서 이를 가리켜 국민이 자유롭게 그들의 주권적 의사를 결정할 수 있는 상태에서 피의자들의 이 사건 내란행위에 대하여 승인을 한 것이라고는 볼 수 없고, 피의자 노태우가 제13대 대통령으로 당선된 것은 이 사건 내란행위에 의하여 창출된 제5공화국의 질서가 국민의 저항으로 더 이상 유지되지 못하고 국민의 의사에 따른 새로운 헌법질서로 이행하는 과정에서 그 진상이 정확히 규명되지 아니한 채 국민의 상대적인 다수의 지지를 얻음으로써 이루어진 것에 불과하여 이로써 이 사건 내란행위에 대하여 국민의 승인이 있은 것으로 볼 수도 없다.
마. 내란행위의 정당성은 내란행위가 정의·인도와 동포애에 입각하여 사회적 폐습과 불의를 타파하고 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하기 위한 것으로서 국민의 주권을 회복하거나 확립하기 위한 것인지의 여부, 내란 행위에 나아가기 이전에 헌법과 법률이 정하는 절차에 따라 평화적으로 정치·사회적 모순과 갈등을 해소하기 위한 최선의 노력을 했는지의 여부, 그 행위에 나아가게 된 배경과 명분 및 당시의 시대적 상황에 비추어 그 행위가 다른 선택의 여지가 없을 정도로 불가피한 것이었는지의 여부, 그 행위로 인한 국민의 피해를 최소화하기 위하여 최선의 조치를 취했는지의 여부, 피해 보상 등 권리구제를 위한 충분한 조치를 다했는지의 여부등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단되어야 할 것이다. 따라서 위와 같은 여러 기준에 비추어 보아 내란행위의 정당성이 인정되지 아니할 경우에는 설사 내란행위자들이 그 목적을 달성하여 국가권력을 장악하고 국민을 지배하였다고 하더라도 그 행위의 위법성은 소멸되지 아니하며 처벌될 수 있다고 보아야 한다.
바. 내란행위에 의하여 성립된 국가권력도 일응 사회질서유지를 위하여 법규를 제정하고 처분을 할 권한을 가지는 것이고, 사후에 내란행위자를 처벌하더라도 특단의 사정이 없는 한 그 법규나 처분의 효력은 소멸하지 아니하는 것이다. 이는 법적안정성이라는 법의 또 다른 요구에 기하여 내란행위로 수립된 질서에 대하여도 일응의 규범력을 인정하는 것이며, 따라서 내란으로 성립한 통치체제가 그 후 내란정부로 단정된다고 해서 그 정부가 행한 대내외적인 행위의 법적 효력이 인정될 수 없게 되어 법적 공백상태와 혼란이 초래되는 것은 아니며 헌정질서가 중단되는 것도 아니다.
【당사자】
청구인 : 1. 강공수 외 외 302인(95헌마221)
대리인 변호사 홍성우 외 14인
2. 이신범 외 17인(95헌마233)
대리인 변호사 유선호 외 2인
3. 인재근 외 19인(95헌마297)
대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 박주현
피청구인 : 서울지방검찰청 검사
【주 문】
이 사건 헌법소원심판절차는 청구인들의 심판청구의 취하로 1995.12.14. 종료되었다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
이 사건 기록과 증거자료(서울지방검찰청 1994년 형제47924, 47925, 51321, 73430, 73434, 73929, 74313, 74327, 74333, 74342, 74350, 74357, 77253, 77278, 77651, 79572, 79573, 110643, 110878, 124705, 124818, 124819, 131023, 132154, 132155호, 1995년 형제4980, 33568, 69645호)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 95헌마221 사건의 청구인들은 1994.5.13. 서울지방검찰청에 이른바 5·18 사건과 관련하여 청구외 전두환 외 23명(별지 3-1 피고소인 명단과 같음)을 내란, 내란목적살인, 반란 등의 혐의로 고소하였고(서울지방검찰청 1994년 형제47925호), 95헌마233 사건의 청구인들은 1994.10.19. 청구외 전두환 외 9인(별지 3-2 피고소인 명단과 같음)을 내란, 내란목적살인미수, 반란 등의 혐의로 고소하였으며(서울지방검찰청 1994년 형제110643호), 95헌마297 사건의 청구인들은 청구외 전두환 외 34명(별지 3-3 피고소인 명단과 같음)을 내란, 반란 등의 혐의로 고소하였다(서울지방검찰청 1994년 형제131023호). 그 고소사실의 요지는 아래 2.항에 기재된 바와 같다.
(2) 피청구인은 청구인들이 제기한 위 고소사건들을 5·18 사건과 관련한 다른 고소사건과 함께 수사한 후, 1995.7.18. 청구인들의 위 고소사건을 포함한 70건의 고소사건의 피고소인에 대하여 전원 “공소권없음”의 불기소처분(이하, “이 사건 불기소 처분”이라 한다)을 하였다.
(3) 95헌마221 사건의 청구인들은 1995.7.24. 위 불기소처분 중 별지 3-1 피고소인명단에 기재된 피의자들에 대한 부분에 불복하여, 검찰청법의 규정에 따라 항고(서울고등검찰청 항 제1944호)를 제기함과 동시에 위 피의자들에 대한 이 사건 불기소처분이 매우 자의적인 검찰권행사로서 청구인들의 헌법상 보장된 기본권, 즉 평등권, 재판청구권, 재판절차진술권 등을 침해하였다는 이유로 헌법소원심판청구를 하였다. 위 항고는 1995.7.28. 기각되었고, 이에 다시 불복하여 제기한 재항고(대검찰청 1995년 재항 제1944호) 역시 1995.8.3. 기각되었다.
95헌마233 사건의 청구인들은 1995.8.3. 위 불기소처분 중 별지 3-2 피고소인 명단에 기재된 피의자들에 대한 부분에 불복하여, 검찰청법의 규정에 따라 항고(서울고등검찰청 항 제2056호)를 제기함과 동시에 앞서와 같은 이유로 헌법소원심판청구를 하였다. 위 항고는 1995.8.7. 기각되었고, 이에 다시 불복하여 제기한 재항고(대검찰청 재항 제1272호) 역시 1995.8.23. 기각되었다.
한편 95헌마297 사건의 청구인들은 1995.8.16. 위 불기소처분 중 별지 3-3 피고소인 명단에 기재된 피의자들에 대한 부분에 불복하여, 검찰청법의 규정에 따라 항고(서울고등검찰청 항 제2141호)를 제기하였으나 그 항고는 1995.8.17. 기각되었고, 이에 다시 불복하여 제기한 재항고(대검찰청 재항 제1372호) 역시 1995.8.31. 기각되자, 1995.10.17. 앞서와 같은 이유로 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
우선 95헌마221, 95헌마233호 사건 청구인들이 제출한 고소장에는 그 고소사실에 적용할 법조로서 군형법 제6조(반란목적군용물탈취), 제14조 제8호(일반이적), 제20조(불법진퇴), 제27조 제2호(지휘관수소이탈), 제52조의3 제2호(상관중상해) 등도 기재되어 있으나, 그 고소사실만으로는 과연 그 중 어느 부분이 이에 해당하는 것인지를 특정할 수 없을 뿐만 아니라, 청구인들의 이 사건 심판청구서를 보더라도 피의자들의 어떤 행위가 이에 해당하는 것인지를 특정하거나 이에 대한 피청구인의 불기소처분이 부당하다고 주장하는 내용의 기재가 전혀 없으므로, 결국 이 점에 대하여는 청구인들의 고소나 헌법소원심판청구가 있은 것으로 볼 수 없다.
그렇다면 이 사건 심판의 대상은 위에서 본 이 사건 불기소처분 중 피의자 전두환, 노태우, 정호용, 이희성, 박준병, 차규헌 황영시, 유학성에 대한 내란수괴, 내란목적살인, 내란목적살인미수, 반란수괴의 점, 피의자 이학봉, 허화평, 허삼수, 전주식, 정진영에 대한 내란모의참여 내지 중요임무종사, 내란목적살인미수, 반란모의참여 내지 중요임무종사의 점과 피의자 신우식, 최웅, 최세창, 정수화, 이병연, 김일옥, 안부웅, 이제원, 조창구, 김완배, 변길남, 박종규, 이병우, 윤재만, 차달숙, 박재철, 오성윤에 대한 내란중요임무종사, 내란목적살인, 내란목적살인미수의 점 및 피의자 진종채, 소준열, 남덕우, 신병현, 서정화, 오탁근, 주영복, 이규호, 이광표, 백운택, 박희도, 장기오, 장세동, 김진영, 오성윤, 최석립, 유병현, 김형곤, 윤자중, 백석주, 김경원, 윤성민, 김정호에 대한 내란중요임무종사의 점에 대한 각 “공소권없음”의 처분이 헌법상 보장된 청구인들의 위 기본권을 침해하였는지의 여부이다.
2. 고소사실의 요지
가. 95헌마221 사건
(1) 1980년 5월의 시대적 상황
(가) 1979.10.26. 서울 종로구 궁정동에서 발생한 중앙정보부장 김재규의 박정희 대통령 살해사건으로 빚어진 통치권의 공백상태가 당시의 헌법에 따른 국무총리 최규하의 대통령 취임으로 일단 해소되고, 여당과 야당 사이에서도 유신헌법의 개정에 관한 진지한 논의가 진행됨으로써 혼란스러웠던 정국이 상당한 정도로 안정을 되찾아 가고 있었으나, 국군보안사령관으로서 계엄사령부 합동수사본부장을 맡고 있던 피고소인(이하 “피의자”라 한다) 전두환이 피의자 노태우(당시 9사단장), 박준병(20사단장), 최세창(제3공수여단장) 등과 공모하여 1979.12.12. 대통령의 재가도 받지 아니한 채 그들 휘하의 병력을 임의로 동원하여 계엄사령관 겸 육군참모총장 정승화를 강제연행하는 등 군사반란을 일으킨 후, 자신의 추종세력을 군의 핵심요직에 포진시켜 군권을 실질적으로 장악하고, 1980.4.14.에는 그 스스로 중앙정보부장서리직까지 강점함으로써, 국민들 사이에서는 이와 같이 정국이 예기치 못한 방향으로 전개되는 데 대하여 깊은 우려가 일기 시작하였다.
(나) 이러한 와중에서 1980.4.경 병영집체훈련의 반대 등 학내문제를 중심으로 시작된 대학생들의 시위가 민주화 추진일정의 단축을 원하는 국민들의 요구와 맞물려 1980.5.3.경부터는 계엄령의 해제, 유신체제 참여세력의 퇴진, 정부측 주도 개헌추진의 중단 등을 요구하는 전국적 규모의 과격한 가두시위로 확산되어 정국이 상당히 혼미한 상태로 빠져 들었으나, 그후 1980.5.16. 전국총학생회장단이 앞으로 시위를 자제하고 정치정세를 관망하기로 결의함에 따라 시위가 중단되고 정국은 비교적 평온한 소강상태에 들어섰으며, 또 북한군이 남침을 감행할 조짐도 전혀 나타나지 않았다.
(2) 범행의 실행경위
(가) 피의자 전두환, 노태우(당시 수도경비사령관), 이희성(계엄사령관), 박준병(20사단장), 정호용(특전사령관) 등은 학생들과 재야인사들이 일제히 군부와 유신관료세력의 집권연장 음모를 규탄하며 피의자 전두환 등의 퇴진을 요구하고 정치권에서도 계엄의 해제와 정치일정의 단축을 논의하기 위한 임시국회의 소집에 합의하는 등의 사정으로 계엄상황을 이용한 정권탈취 계획에 차질이 생길 것을 우려한 나머지, 1980.5.14. 육군본부에 모여 조작된 남침위기설을 빌미로 비상계엄의 전국확대를 강행하고, 이를 구실로 계엄군을 동원하여 국회와 대학을 점거함과 아울러 민주인사와 여야의 정치지도자를 체포하는 등 모든 정치활동을 금지하는 한편, 이에 따라 시위가 발생할 것으로 예상되는 광주에 공수부대 병력을 투입하여 의도적으로 학생, 시민들을 잔혹하게 다루도록 함으로써 유혈사태를 야기하여 비상상황을 조성한 다음, 이러한 상황을 이용하여 초헌법적인 비상기구를 설치, 운영함으로써 대통령과 내각을 무기력화시키고 대통령을 강제로 하야시켜 국가권력을 탈취할 목적으로 내란 및 반란을 공모하고, 그 수괴로서,1) 1980.5.17. 오전 전군주요지휘관회의에서 비상계엄의 전국확대, 비상기구의 설치 등을 대통령에게 건의하기로 하는 내용의 결의가 채택되도록 유도한데 이어, 22:00경 집총한 병력들을 국무회의장 주변에 배치하고 외부와의 연락을 차단하여 공포 분위기를 조성한 가운데 임시국무회의에 참석한 국무위원들로 하여금 비상계엄 확대선포안을 의결하도록 강제한 다음, 대통령의 재가도 없이 5.18. 00:00를 기하여 계엄대상지역을 전국으로 확대·선포함과 동시에 모든 정치활동의 금지, 대학교의 휴교 등을 내용으로 하는 계엄포고령 제10호를 발령하여 내각을 배제한 채 정국을 그들 임의대로 운영할 수 있는 법적 장치를 마련하고,2) 1980.5.17. 전국 대학에 군병력을 투입하여 학생들의 시위를 사전에 봉쇄하는 한편, 자신들의 정권탈취 계획에 가장 큰 장해가 될 것으로 예견되는 고소외 김대중 등 정치인과 고소외 문익환 등 재야인사들을 내란음모 등의 무고한 혐의로 영장 없이 체포, 구금하고,
3) 1980.5.18. 02:00경 육군 33사단 101연대 소속 1개 중대 병력을 동원하여 국회를 점거, 봉쇄하고, 5.20. 10:00경 제104회 임시국회 개회식에 참석하려는 국회의원들의 국회출입을 저지하여 임시국회의 개회를 무산시키는 등 국회의 기능을 정지시키고,4) 1980.5.18. 전국비상계엄의 발효와 동시에 7공수여단 33, 35대대를 전남대학교와 조선대학교에 투입 배치한 후, 광주지역 학생들과 시민들이 계엄의 확대와 고소외 김대중의 체포 등 군부의 정권탈취를 위한 일련의 조치에 저항하며 민주화를 요구하는 시위를 하자, 정상적인 지휘계통을 무시하고 피의자 전두환, 정호용, 박준병 등의 진압명령이나 발포명령에 의하여 아래 (나)항의 기재와 같이 피의자 신우식, 김일옥, 안부웅, 이제원, 조창구, 최웅, 진종채, 김완배, 변길남, 박종규, 소준열, 정수화, 이병연, 이병우, 윤재만, 차달숙, 박재철, 오성윤 등으로 하여금 시위 진압의 명목으로 무고한 시민과 학생들에 대하여 무자비한 폭력을 행사하고 심지어는 발포까지 하여 다수의 시민과 학생을 살상하게 하고,5) 1980.5.27. 고소외 박충훈 국무총리서리의 주재로 열린 제46회 국무회의에서 국가보위비상대책위원회(이하 “국보위”라 한다)설치령을 의결하게 하고, 이에 근거하여 5.31. 국보위를 설치하면서 피의자 전두환이 상임위원장에 취임하여 국보위의 실권을 장악하고, 6.5. 국보위 상임위원회 산하에 14개의 분과위원회를 설치하여 각 분과위원회의 결정으로 공무원 숙정조치, 이른바 삼청교육 등 사회악 일소조치, 과외금지조치, 언론통폐합조치, 고소외 김종필 등 부정축재자에 대한 수사와 부정축재재산에 대한 몰수조치 등 계엄업무와 무관한 조치들을 국무회의의 의결도 없이 결정, 집행함으로써 계엄업무에 관한 자문기구인 국보위의 권한을 넘어 사실상 국무회의 내지 내각의 기능을 대신하여 국무회의와 내각을 무력화시키고,6) 1980.8.16. 그 동안 대통령으로서의 권한을 사실상 박탈당한 고소외 최규하에게 유무형의 압력을 가하여 그를 강제로 하야시키고, 8.22. 고소외 주영복 국방부장관의 주재로 전군주요지휘관회의를 개최하여 육군대장으로 전역한 전두환을 국가원수로 추대하기로 결의하게 하고, 8.27. 통일주체국민회의 제7차 회의에서 피의자 전두환이 단독 출마하여 제11대 대통령으로 선출된 다음, 1980.9.1. 제11대 대통령직에 취임함으로써 정권을 탈취하였다.
(나) 위 (가)의 4)항에서 본 바와 같은 피의자 전두환, 정호용 등의 명령에 따라,
1) 피의자 신우식(7공수여단장), 김일옥(35대대장)은 청구외 권승만(33대대장)과 함께 그들이 지휘하는 7공수여단 33, 35대대의 부대원으로 하여금 1980.5.18. 계엄 해제와 김대중 석방 등의 구호를 제창하며 전남대학교 정문앞과 금남로 일원에서 시위를 하는 학생들과 이를 구경하는 시민들을 소총 개머리판과 진압봉으로 마구 구타하게 하고, 그로 인하여 피해자 김△철로 하여금 좌안상검부열상 등의 상해를 입고 다음날 육군통합병원에서 사망하게 하는 등 그때부터 5.21.까지 시위 시민들에게 무자비한 폭력을 행사하면서 의도적으로 광주시민들의 분노를 야기시키는 과격한 진압을 실시하게 하는 한편, 5.23.에는 광주-화순간 국도를 지나는 소형 버스에 집중 사격을 가하여 그 버스에 타고 있던 피해자 박△숙 등을 살해하고, 부상자인 성명불상의 남자 2명을 인근 야산에서 소총으로 살해하고, 5.27. 광주재진입작전의 일환으로 광주공원을 점령하는 과정에서 소총, 화염방사기 등을 사용하여 많은 광주시민들을 살상하게 하고,2) 피의자 최웅(11공수여단장), 안부웅(61대대장), 이제원(62대대장), 조창구(63대대장)는 그들이 지휘하는 11공수여단 61, 62, 63대대의 부대원으로 하여금 1980.5.19. 금남로 일원에서 착검한 소총을 소지한 채 시위 시민들을 무참히 구타하게 하는 한편, 5.21.과 24.사이에 광주도청 앞과 광주-목포간 국도변의 송암동 주변에서 시민들에게 총격을 가하고, 5.27. 재진입작전의 일환으로 여자기독교청년회(YWCA) 건물, 전일빌딩 등을 점령하는 과정에서 무고한 시민에게 총을 난사하여 피해자 진△태, 권△립 등 많은 시민들을 살상하게 하고,3) 피의자 최세창(3공수여단장), 김완배(12대대장), 변길남(13대대장), 박종규(15대대장)는 청구외 김길수(16대대장), 임수원(11대대장)과 함께 1980.5.20. 그들이 이끄는 3공수여단 11 내지 16대대의 병력을 광주에 증파하여 그들로 하여금 전남도청 앞에서 차량시위를 하던 택시기사들에게 최루탄을 발사한 뒤 이들을 택시에서 끌어내어 무자비하게 구타하는 방법으로 시위를 진압하도록 시키고, 5.20. 23:00경 광주역 부근에서 약 20분 동안 엠(M)16 소총을 난사하게 하여 피해자 김△화를 살해하는 등 많은 시민들을 살상하게 하고, 24:00경 그곳에서 3공수여단 12, 15대대 병력이 시위대에 의하여 퇴로를 차단당하자 시위대를 향하여 화염방사기를 발포하여 피해자 최△식으로 하여금 중화상을 입고 7년여 동안 앓다가 사망하게 함으로써 내란의 목적으로 폭동함과 동시에 살인을 하고, 5.21.부터 22.까지 사이에 광주교도소 앞을 지나 담양으로 진출하려는 시위대와 시위와 관계 없이 담양으로 가는 주민들에게 여러차례에 걸쳐 총을 난사하여 피해자 임은택 등을 살해하고, 5.27. 재진입작전의 일환으로 광주민주화항쟁 지도부가 있던 전남도청을 점령하는 과정에서 소총, 수류탄 등을 사용하여 많은 광주시민들을 살상하게 하고,4) 피의자 정수화(20사단 60연대장), 이병연(62연대장), 이병우(60연대 1대대장), 윤재만(2대대장), 차달숙(4대대장), 박재철(61연대 3대대장), 오성윤(62연대 1대대장) 등은 1980.5.21. 광주 외곽지역의 경계작전을 수행하면서 인근지역으로부터 광주로 들어오는 주민들에게 집중사격을 하는 한편, 5.22. 피의자 박준병의 명령을 받고 광주통합병원을 확보한다는 명목으로 예하 부대원을 시켜 통합병원인근에서 시위대와 민가에 총을 난사하도록 하여 피해자 이매실 등 다수의 시민을 살상하게 함으로써,각 내란의 목적으로 폭동하여 중요임무에 종사함과 동시에 살인을 하였다.
(다) 피의자 진종채는 당시 2군 사령관이고, 피의자 소준열은 전투교육사령관이었던 자인바, 국헌을 문란할 목적으로, 1) 피의자 진종채는 1980.5.19. 광주를 방문하여 그 휘하의 지휘관들에게 과격한 방법을 써서 시위를 진압하도록 작전지도를 하고,
2) 피의자 소준열은 1980.5.21. 31사단장으로부터 작전통제권을 이양받아 직접 공수부대를 지휘하면서 그 예하의 부대원들로 하여금 과격한 방법으로 시위를 진압하도록 함으로써, 각 피의자 전두환, 노태우, 이희성, 정호용, 박준병의 위 내란행위 및 내란목적살인행위에 적극가담하여 중요임무에 종사하였다.
나. 95헌마233 사건
위 사건의 청구인들은 위 김대중 등 내란음모조작의 피의사실의 피해자들로서, 그 고소사실의 요지는 위 피의사실에 좀더 중점을 두어 그 사건의 수사와 재판과정상의 불법성을 강조하고 그들이 그 사건에 의하여 입은 피해를 소상히 밝힌 점과 피의자 주영복(당시 국방부장관), 이학봉(당시 보안사령부 대공처장 겸 합동수사본부 수사단장), 허화평(당시 보안사령관 비서실장) 허삼수(당시 보안사령부 인사처장), 전주식(당시 33사단장), 정진영(당시 33사단 101연대장)의 경우 피의자 전두환, 노태우, 정호용, 이희성 등의 내란행위에 적극 가담하여 그 모의에 참여하거나 중요임무에 종사하고, 내란목적살인 및 살인미수의 행위에 공모·가공하고, 반란행위에 적극 가담하여 그 모의에 참여하거나 중요임무에 종사하였다는 점을 추가한 것 외에는 대체로 95헌마221 사건의 고소사실의 요지와 같다.
다. 95헌마297 사건
위 사건 청구인들의 고소사실의 요지는, 피의자 전두환, 노태우에 대하여는 대체로 95헌마221 사건의 고소사실의 요지와 같고, 나머지 피의자들에 대하여는 그들의 국보위에 참여함으로써 위 전두환, 노태우의 내란행위에 가담하여 중요임무에 종사한 것이라는 점을 추가한 이외에는 대체로 95헌마221 사건의 고소사실의 요지와 같다.
3. 불기소이유의 요지
이 사건 심판의 대상이 된 피의자들에 대한 이 사건 불기소처분(“공소권없음”의 처분)의 이유의 요지는 다음과 같다.
가. 피청구인이 수사결과로서 인정한 사실관계
(1) 비상계엄 전국확대 전의 시국상황
(가) 정치·사회·학원 등의 동향
1979.10.26. 박정희 대통령의 사망으로 당시 헌법규정에 따라 대통령의 권한을 대행하게 된 청구외 최규하 국무총리는 10.27. 04:00를 기하여 제주도를 제외한 전국 일원에 비상계엄을 선포하였으나, 그 후 대통령긴급조치 제9호를 해제하는 한편 청구외 문익환, 함세웅 등 재야인사들을 석방하고, 청구외 김대중에 대한 가택연금을 해제하는 등 민주회복을 위한 일련의 조치를 취하였다.
그런데, 피의자 전두환이 군내의 추종세력을 규합하여 1979.12.12. 군사반란을 일으켜서 청구외 정승화 육군참모총장 겸 계엄사령관을 체포하고 군내 반대세력을 제거한 뒤, 그의 추종세력을 군요직에 중용시켜 군의 주도권을 장악하고, 1980.4.14.에는 그 스스로 중앙정보부장서리직까지 겸임하자, 국민들 사이에는 민주화와 정치발전에 대한 비관론이 더욱 우세해졌다.
1980.5.1. 서울대 총학생회는 정치권 일각의 폭력시위 자제촉구에도 불구하고 피의자 전두환을 중심으로 하는 신군부의 정치개입이 민주화에 가장 큰 걸림돌이라는 이유로 정치투쟁을 전개하기로 결정하였고, 이에 따라 5.13. 서울시내 대학생 2,500여명이 세종로 일대에서 야간시위를 벌인데 이어, 5.14. 서울지역 27개 대학 70,000여명이 서울 중심가에서 가두시위를 하였고, 5.15. 서울역앞 광장에서 대학생 100,000여명이 시위하던 중 경찰가스차 3대가 소훼되고 버스돌진으로 전경 1명이 사망하는 사태가 발생하였다.
그러자 1980.5.15. 자정 서울시내 대학교 총학생회장들은 가두시위를 중지하고 정상수업에 들어갈 것을 결의하여, 학생시위는 일단 소강상태에 들어갔으나, 5.16. 고소외 김영삼, 김대중이 시국수습대책 공동발표를 통해 계엄의 해제, 정치일정의 발표 등을 요구하면서 5.19.까지 정부의 답변이 없으면 5.22.부터 민주화투쟁을 전개할 것을 발표하였고, 서울시내 총학생회장단도 피의자 전두환의 퇴진 등을 요구하면서 이에 응하지 않으면 5.22.부터 가두시위를 재개할 것을 결의하였다.
(나) 보안사령부(이하 “보안사”라 한다)의 동향
피의자 전두환이 합동수사본부장에 취임하고, 보안사 처장들이 합동수사본부의 각 국장에 임명됨으로써 보안사는 중앙정보부 경찰 등 모든 수사·정보기관을 조정, 통제하는 핵심기구로 등장하였다.
피의자 전두환은 대민사찰업무를 담당하는 보안사 정보처를 복원하고, 청구외 이상재 준위를 반장으로 언론대책반을 편성하여 보도검열업무를 감독하면서 “케이(K)-공작계획”이라는 언론공작계획을 세워 언론계 중진들을 포섭하는 한편, 비상계엄을 전국으로 확대함과 동시에 비상기구를 설치하고 정치활동을 규제할 필요가 있다는 보안사 정보처의 정세분석반의 보고에 따라 청구외 이학봉 보안사 대공처장 겸 합동수사단장에게 소요 배후조종혐의자의 검거와 부정축재혐의자의 검거를 지시하였고, 이에 따라 청구외 이학봉은 1980.5.16. 국무회의에서 계엄확대 결의가 되기도 전에 전국 보안부대 대공과장회의를 소집하여 5.18. 00:00부로 비상계엄이 전국으로 확대되니 학생시위 주동자와 배후조종자를 일제 검거하라는 지시를 하달하였다.
(다) 계엄확대 이전의 군(軍) 동향
1980.2.18. 피의자 이희성 계엄사령관이 폭동진압훈련인 충정훈련을 1/4분기 이전에 완료하도록 지시하자, 피의자 노태우 수경사령관 등은 1차 충정회의를 개최하여 학생시위를 주도하는 세력을 이상주의적 맹목저항세력으로 규정하면서, 문제학생과 교수를 사회로부터 격리하여야 하고, 군투입을 요하는 사태가 발생하는 경우에는 강경한 응징조치를 취하여야 한다고 결정하였다.
1980.5.13. 대학생들이 서울시내에서 가두시위를 벌이자, 육군본부는 5.14. 소요진압본부를 설치하는 한편 전군에 소요진압부대 투입준비를 지시하고, 국립묘지, 청와대, 중앙청, 광화문 등에 군병력을 배치하였다.
(2) 피의자 전두환의 정국장악
(가) 비상계엄 전국확대의 전격추진
피의자 전두환은 1980.5.17. 10:00경 청구외 최규하 대통령에게 비상계엄의 전국확대 등 시국수습방안과 소요 배후조종자 및 권력형 부정축재 혐의자의 체포조사계획을 보고하였고, 당시 국방부장관인 피의자 주영복은 피의자 전두환의 요청에 따라, 5.17. 11:00 전군주요지휘관회의를 개최하여 비상계엄의 전국확대를 대통령에게 건의하자는 의견을 모은 다음 백지에 참석자들의 연서명을 받고, 16:20경 청구외 신현확 국무총리에게 비상계엄의 전국확대, 비상기구의 설치, 국회해산 등 시국수습방안을 보고하였다.
청구외 최규하 대통령이 1980.5.17. 19:00경 피의자 전두환, 이희성, 주영복 및 청구외 신현확 등의 보고를 받고, 비상계엄의 전국확대방안을 논의하기 위한 국무회의의 소집을 지시하자, 19:35경 중앙청에서 그 외곽에는 수도경비사령부 30단 소속 장교 18명, 사병 324명이 배치되고, 현관과 국무회의장에 이르는 2층 계단과 복도 등 내부에는 집총한 수도경비사령부 헌병단 소속 장교 17명, 사병 236명이 약 1m 간격으로 배치된 가운에 국무회의가 개최되었고, 그 자리에서 찬반토론 없이 단 8분만에 계엄확대 선포안이 의결되었으며, 그 직후 청구외 최규하 대통령의 재가를 거쳐 정부대변인인 문공부장관이 5.18. 00:00를 기하여 비상계엄 선포지역을 전국 일원으로 변경한다고 발표하였다.
1980.5.18. 01:00경 피의자 이희성 계엄사령관은 모든 정치활동과 정치적 발언을 금지하고, 정치목적의 옥내외 집회, 시위를 금지하는 계엄포고 제10호를 발령하였으며, 육군본부는 02:00경 전국 92개 주요대학과 국회를 포함한 136개 주요 보안목표에 계엄군 25,000여명을 배치하였다.
(나) 정치인과 재야인사의 체포, 연금
피의자 전두환은 1980.5. 초경 학원소유사태를 근절한다는 명목으로 피의자 이학봉 합동수사단장을 시켜 정치인 및 재야인사의 대학생 대표들 중 검거하여야 할 대상자를 선정하게 한 다음, 5.17. 10:00경 청구외 최규하 대통령에게 청구외 김대중, 김동길, 김종필, 이후락, 박종규, 김치열 등 정치인에 대한 체포계획을 보고하는 한편, 피의자 이학봉으로 하여금 검거대상자로 선정된 정치인 등을 일제히 검거하도록 지시하였다.
그에 따른 이른바 예비검속결과 총 2,699명이 검거되었는데, 그 중 2,144명은 훈방되고 404명에 대하여는 공소가 제기되었으며, 청구외 김대중, 문익환, 이문영, 예춘호, 고은태, 김상현, 이신범, 조성우, 이해찬, 이석표, 송기원, 설훈, 심재철, 서남동, 김종완, 한승헌, 이해동, 김윤식, 한완상, 유인호, 송건호, 이호철, 이택돈, 김녹영 등 24명은 이른바 김대중 등 내란음모사건 관련자로 육군본부 계엄보통군법회의에 회부되었다.
그러나 비상계엄의 전국확대에 따라 1980.5.18. 01:45 장갑차, 전차 등을 앞세운 수도군단 예하 33사단 101연대 1대대 병력들이 국회의사당에 진주하였고, 그 대대장인 청구외 이상신이 상부의 통제지침을 이유로 위 임시국회에 참석하기 위하여 국회의사당으로 들어가려 하는 국회의원들의 국회출입을 강제로 저지하였던 까닭에 임시국회는 자동폐회되고 말았다.
(3) 광주시위의 진압
(가) 계엄확대 이전의 상황
1980.5.14. 광주지역 7개 대학의 학생들은 전남도청 앞에서 가두시위를 벌였고, 군은 피의자 이희성 계엄사령관의 소요사태 진압부대 투입준비명령에 따라 5.14. 19:00 광주내의 여러 방송국에 병력을 배치하는 한편, 5.15.에는 전남대학교와 조선대학교의 교정에 천막 24개동을 가설하는 등 시위진압부대를 투입하였다.
광주시내 9개 대학생 30,000여명은 5.15.과 5.16. 다시 가두시위를 벌였고, 5·16 화형식을 끝으로 해산하였다.
(나) 계엄확대와 계엄군의 배치
2군사령부는 1980.5.17. 10:40 광주 소재 8개 전문대학에 31사단병력을 투입하도록 지시하였고, 국무회의에서 19:35계엄확대 선포안이 의결된 직후인 19:40경 전투교육사령부에 대하여 5.18. 00:01 이전까지 시위자를 체포하고, 04:00 이전까지 대학을 점령할 것을 지시하였으며 5.17. 20:00경 7공수여단에 대하여 전남대학교와 조선대학교를 5.18. 02:00까지 점령하고 04:01까지 소요주모자를 체포할 것을 지시하였다.
그리하여 계엄군은 전라남도내 16개 대학 및 중요시설을 점령하고, 대학을 수색하여 전남대학교와 조선대학교에서만 100여명의 학생들을 체포하였다.
이와 동시에 2군사령부는 1980.5.18. 광주시내 직장예비군이 보유하고 있던 무기와 탄약을 회수하는 한편, 31사단의 무기고 접근자 발포승인 건의에 대하여 군인복무규율에 따라 지휘관이 재량실시하도록 지시하였다.
(다) 5월 18일 상황
전남대학교를 점령한 계엄군에 의해 등교를 저지당한 대학생들이 돌을 던지며 시위를 벌이자, 공수부대원들은 진압봉으로 도주하는 학생들의 어깨, 머리 등을 가격하고, 체포한 학생들을 난폭하게 연행하여 일부 학생들이 부상당했다.
10:30경 전남대학교 후문쪽에서는 공수부대원들이 단지 야유를 보낸다는 이유만으로 시내버스에서 내리거나 타고 있는 학생들을 진압봉으로 가격하고, 연행하여 꿇어 앉히는 등 강경진압을 하였다.
등교를 저지당한 대학생들이 광주시내로 진출하여 전두환 퇴진과 김대중 석방을 요구하며 시위하면서 수천명으로 불어난 시위대와 경찰 사이에 격렬한 공방이 벌어졌고, 그 와중에 전투경찰이 퇴각하면서 방치한 페퍼포그차가 소훼되기도 하였다.
피의자 이희성 계엄사령관은 09:00경 공수여단의 증파를 지시하여, 11공수여단이 광주로 이동하게 되었다. 그는 또한 14:00경 청구외 윤흥정 전투교육사령관에게 군병력을 투입하여 시위를 진압할 것을 명령하였고, 청구외 정웅 31사단장은 14:05경 전남도청, 금남로 지역에 군병력을 투입할 것을 지시하였다.
시위대와 대치하고 있던 공수부대원들은 시위진압명령에 따라, 엠(M)16 소총은 등뒤로 멘 체 손에 진압봉을 들고 시위대와 시민들을 때리고, 인근 점포나 골목, 건물 안까지 추적하여 시위대를 체포하였으며, 도주를 방지한다는 명목으로 체포된 사람들의 상·하의, 혁대를 벗기거나 머리를 땅에 처박게 하였다.
이날 모두 273명이 체포되었는데, 피해자 김△철이 후두부열상 등으로 사망하였고, 피해자 이△남 등 광주시민 수십명이 부상을 입었다.
(라) 5월 19일 상황
공수부대의 강경진압에 분노한 시민, 학생들은 아침 일찍부터 시내 곳곳에 모이기 시작하였고, 상가는 대부분 철시상태로 들어갔으며, 관공서나 기업체, 초·중·고등학교에서도 정상업무나 수업이 이루어지지 못하였다.
공수부대원들은 장갑차로 무력시위를 벌였으나, 10:00경부터 충장로, 금남로 등에서 시민들은 화염병, 돌, 보도블럭 등을 던지며 격렬하게 저항하였다.
공수부대원들은 다방, 여관, 민가 등을 수색하고, 검거한 시위대를 진압봉으로 때리거나 군화를 신은 발로 걷어찼으며, 피검거자의 도주를 막는다는 이유로 옷을 벗겨 300여명을 연행하였다.
12:00경 시위학생들이 쫓겨 여자기독교청년회(YWCA) 건물내로 들어가자, 공수부대원들은 직원이 내린 셔터를 들어올리고 안으로 들어가 진압봉으로 때리면서 학생들은 물론 신용협동조합 직원들까지 끌어내 도로에 무릎을 꿇리고 머리를 땅에 처박게 하였고, 건너편 무등고시학원에서 이를 목격한 학원생들이 때리지 말라고 고함을 치자, 공수부대원들은 학원으로 몰려가 학원생들을 진압봉과 소총 개머리판으로 가격하고 밖으로 끌어내 트럭에 실어 연행하였다.
15:27경 문화방송 앞에 집결한 시위대 3,000여명은 광주의 상황을 보도하지 않는 방송태도에 격분하여, 방송국 건물에 돌을 던지고, 취재차량 1대를 불태웠다.
15:55경 전남대학교에 주둔하고 있던 7공수여단은 착검한 상태에서 차량을 타고 무력시위를 벌였다.
16:00경 광주일고, 대동고, 중앙여고 학생들이 수업을 거부하고 교내시위를 벌였고, 16:40경부터 광주시민들의 시위참가를 호소하는 가두방송이 시작되었으며, 북동사무소 앞에서는 공수부대원 300여명이 가택수색을 하면서 학생들을 진압봉으로 때리고 체포하였다.
17:30경 공수부대원들이 광주일고 앞 광주공과기술학원에서 밖을 내다보던 학원생과 사무원 등 40여명을 무차별 체포, 연행하였으며, 체포된 사람들을 팬티만 입힌 채 기합을 주고, 장갑차를 앞세워 진압하는 등 강경진압을 계속하였다.
시민들도 이에 격렬하게 저항하여 누문동, 역전, 임동, 양도파출소 등 4개 파출소가 시위대의 공격으로 파괴, 점거되거나 방화되었고, 육군본부는 23:08경 3공수여단의 광주투입명령을 하달하였다.
이날의 시위진압과정에서 피해자 김안부가 전두부열상으로 사망하였고, 학생과 시민 수십명이 부상을 입었는데, 부상자 중 피해자 최△기 등 5명은 자상(刺傷)을 입었다.
(마) 5월 20일 상황
07:00 3공수여단이 광주에 도착함으로써 광주지역에는 총 3개 공수여단 10개 대대가 투입되었다.
전남도교육위원회는 광주시내 중·고등학교에 대해 임시휴교조치를 하였고, 상가는 절반 가량 철시하였으며, 광주지역기관장들은 공수부대를 철수시키거나 그들의 복장을 일반군인복장으로 교체할 것을 건의하였다.
7공수여단의 부대원들은 10:30경 카톨릭센터 앞에서 30여명의 남녀를 체포하여 속옷만 입힌 채 기합을 주고 진압봉으로 때렸다.
12:00경 피의자 정호용 특전사령관이 광주에 와서 공수여단장들을 격려한 뒤 귀경하였고, 특전사는 전용무전기를 설치하여 공수여단으로부터 독자적으로 상황보고를 받았다.
이날 오후, 2∼3만 명에 이르는 시민들은 가드레일 등으로 바리케이트를 치고 장갑차를 앞세운 공수부대의 진압에 대하여 격렬하게 저항하였고, 공수부대원들의 무차별 폭력에 분개한 택시기사들이 50여대의 영업용 택시를 몰고 광주역에 집결하여 시위를 벌였으며, 18:00경 무등경기장에 100여명의 택시기사들이 다시 집결하여계엄군을 몰아낼 것을 결의하고 5∼6대의 버스와 트럭을 앞세우고 전조등을 켠 채 경적을 울리며 전남도청 앞 관광호텔까지 진출하였다.
19:30경 10,000여명의 시위대가 수십대의 차량을 앞세우고 금남로 시위대와 합류하였고, 19:45경 문화방송국 앞에서 저녁 8시 뉴스시간에 광주의 상황을 보도할 것을 요구하였다가 끝내 보도가 이루어지지 아니하자, 방송국 건물에 방화하였다.
20:10경 광주지방노동청 부근의 주유소를 점거한 시위대가 차량에 기름을 부어 불을 붙인 후 대치하고 있던 경찰 쪽으로 밀어 붙였고, 그 와중에서 고속버스 1대가 상무관 부근 경찰 저지선으로 돌진하여 경찰관 4명이 그 버스에 깔려 사망하고 5명이 부상을 입었다.
20:00경 공수부대의 일부 대대장들은 광주시민들의 차량돌진공격을 저지하기 위하여 권총을 사용하였고, 피의자 최세창 3공수여단장은 대대장들의 실탄지급요청에 따라 22:30경 위협용으로만 사용하되 위협용 이외의 사용시에는 사전에 보고하라는 지시와 함께 여단 본부대 병력 20명으로 지원조를 편성하여 실탄을 각 대대에 전달하게 하였는데, 그 지원조는 실탄전달 과정에서 시위대를 해산시키기 위하여 차량에 거치된 엠(M)60 기관총과 엠(M)16 소총으로 광주시민들을 향해 위협사격을 하였다.
20:50경 광주시청이 시위대에 의하여 점거되고, 22:00경 광주경찰서와 서부경찰서가 점거되었으며, 23:00경 광주세무서가 불타는 등 사실상 전남도청을 제외한 광주시내의 전지역을 광주시민이 장악하게 되었는데, 광주세무서 예비군무기고에서는 칼빈 소총 17정이 시위대에 탈취되기도 하였다.
11공수여단은 시위의 진압을 사실상 포기한 채 조선대학교와 전남도청 앞에서 광주시민들과 대치만을 계속하였으며, 24:00경 위 여단의 61, 62대대장들은 그 휘하의 중대장들에게 실탄이 삽입된 탄창을 1개씩 지급하고, 위급시 대대장의 명령에 따라 사용할 것을 지시하였다.
이날 밤, 광주역 일대의 시위진압과정에서 피해자 김△화, 김△두, 김△수, 이△일 등이 총에 맞아 사망하였고, 피해자 최△철, 김△환, 나△돈, 강△곤, 정△택과 성명불상자 1명이 총상을 입었다.
(바) 5월 21일 상황
육군본부의 증원결정에 따라 20사단 병력 3,000여명이 광주에 증파되었으며, 04:30 육군본부는 계엄사 대책회의에서 폭도소탕작전을 5.23.부터 명령에 따라 실시하되 자위권을 발동하기로 결정하였다.
피의자 소준열이 16:30경 신임 전교사령관으로 부임한 다음 광주사태의 정치적 수습방안을 건의한 청구외 정웅 31사단장으로부터 3개 공수여단에 대한 작전통제권을 이양받아 공수부대를 직접 지휘하기 시작하였다.
전남대학교에서는 10:00경부터 정문에 40,000여명, 후문에 10,000여명의 시민과 학생들이 3공수여단 병력과 대치하며 공방을 벌였는데, 엄청난 시위군중이 모인데다가 시위대 일부는 총기로 무장하였다는 첩보가 전해지자, 13대대의 중대장 이상 장교들에게 위급한 상황에서 지휘계통의 명령에 따라서 사용하라는 지시와 함께실탄이 지급되었고, 일부 장교들이 시위대의 차량돌진공격에 대항하여 사격을 함으로써 피해자 최△애와 성명불상자 2명이 총상으로 사망하고, 피해자 최△환, 양△권, 신△균 등이 총상을 입었으며, 공수부대에 의하여 연행된 피해자 안△환, 장△환은 광주교도소에서 타박상 등으로 사망한 상태로 발견되었다.
전남도청 앞에서는 08:00경 수만명의 시민들이 사체 2구가 실린 손수레를 앞세운 채 공수부대의 만행을 규탄하고 도지사 면담, 공수부대 철수, 연행자 석방, 과잉진압 사과, 계엄사령관 면담 등을 요구하면서 시위를 벌였는데, 그 시위 과정에서 전남도청으로의 진출을 시도하는 시위대의 차량에 의하여 공수부대원 1명의 사망한 반면, 전남도청 쪽으로 오는 시위차량을 향하여 공수부대 장교가 발포하여 운전자가 사망하였고, 13:30경에도 시위차량에 공수부대원들이 일제히 발포하여 장갑차 위에서 머리에 흰띠를 두르고 태극기를 흔들던 청년이 사망하였으며, 다시 시위대 중 5∼6명이 태극기를 흔들고 구호를 외치고 나오자 공수부대원들은 이들을 향해 발포하였다.
14:50경 공수부대가 전남도청 인근 건물의 옥상에 병력을 배치하여 시위대를 향하여 총격을 가하자, 시민들도 파출소 등에서 탈취해온 총기로 무장하고 총기사용방법에 대한 교육을 실시하였으며, 17:00경에는 총기사용교육을 받은 시위대들이 조를 편성하여 시내 요소에 배치되는 등 이른바 시민군이라 불리우는 무장 시위대가 본격적인 활동을 시작하였다.
16:00경 7공수여단과 11공수여단이 전남도청에서 시외곽으로 철수함으로써 전남도청은 20:00경 시민군에게 접수되었는데, 이날의 시위진압과정에서 총에 맞아 사망한 사람은 40여명에 이르렀다.
22:10경 효천역 부근에 배치되어 있던 20사단 61연대 2대대 병력과 시위대간에 교전이 발생하여 시위대의 버스 2대가 전복되고, 이어 다음날 00:15경 또 다시 교전이 벌어졌는데, 그 두차례의 교전과정에서 시위대 10여명이 사망하거나 부상을 입었다.
(사) 5월 22일 상황
05:00경 광주에서 목포로 승용차를 타고 가던 피해자 황△열 일행이 송암동 연탄공장 앞 바리케이트에서 검문을 받고 통과허가에 따라 진행하던 중 부근에 매복중이던 20사단 61연대 수색중대 병력으로부터 시위대로 오인되어 사격을 받는 바람에 승용차 운전자가 사망하고 피해자 황△열 일가 3명은 총상을 입었다.
09:00경 광주교도소 부근에서 시위대와 3공수여단 11대대 11지역대 병력간에 총격전이 벌어져 시위대 3명이 총격으로 사망하였고, 그 밖에도 광주시 외곽에서는 군 점령지역을 통과하는 시민들의 차량에 총격이 가해져 수명의 시민이 사망하였다.
시민들은 차량에 일련번호를 부여하여 조직적인 활동을 시작하였고, 시민수습대책위원회가 구성되어 군투입 금지, 과잉진압 인정, 연행자 전원석방, 사후보복 금지, 사망자 보상 등을 요구하면서 그 요구가 관철되면 무장을 해제하겠다고 제의하였다. 그러나 학생수습위원회는 무조건적인 무장해제에 관하여 반대의사를 분명히 하여 의견이 대립되는 형국이었다.
청구외 최규하 대통령, 박충훈 국무총리서리 등이 대화의 길을 모색하는 동안, 군은 무장시위대의 시외곽 탈출방지, 고속도로 봉쇄 등을 지시하고, 선무방송을 하였다.
한편 16:00경 20사단 62연대 2대대는 광주통합병원을 확보하라는 지시에 따라 통합병원 쪽으로 이동하다가 민가지역에서 무장시위대와 총격전을 벌였는데, 그 와중에서 인근 동네에 거주하는 피해자 이△실 등 8명(그중 3명은 칼빈 총상)이 총상으로 사망하고 계엄군도 1명이 총상으로 사망하였다.
(아) 5월 23일 상황
10:00경 11공수여단 62대대 4지역대 병력은 주남마을 앞에서 소형버스가 정지신호를 무시하고 질주하자 이에 집중사격을 가하여 그 버스에 타고 있던 학생, 방적공원, 운전사 등 10여명을 살해하였으며, 송정리 삼양타이어공장, 해남, 녹동, 광주교도소 부근, 영산포, 나주 등지에서 총격전이 벌여져 수명의 시위대가 사망하였다.
09:35경 전남도청내에 학생수습위원회 본부가 설치되어 무기회수활동을 전개하였고, 13:00경 학생수습위원장인 청구외 김창길 등이 계엄분소를 방문하여 회수된 총기 3,000여정 중 200정을 반납하고 계엄분소 지휘관들과 협상을 벌였으나, 수습위원회측의 요구사항 중 예비검속자 및 연행자 전원석방에 대하여는 타협점을 찾지 못하고 다음날 다시 의논하기로 하였다.
15:00경 50,000여명의 시민들은 전남도청 앞 광장에서 제1차 민주수호 범시민궐기대회를 개최하였다.
(자) 5월 24일 상황
13:30경 주남마을을 출발한 11공수여단 선두가 광주-목포간 도로에 접한 효덕국민학교 삼거리 부근에 이르렀을 무렵 무장시위대 10여명을 발견하고 그들과 총격전을 벌였는데, 뒤따르던 병력이 주변을 향하여 총격을 가하는 와중에서 효덕국민학교 뒤 놀이터에서 놀고 있던 피해자 전△수, 방△범이 총상을 입고 사망하였다.
13:55경 11공수여단 63대대와 전교사 보병학교 교도대 병력간에 오인 총격전이 벌어져 병력 9명이 사망하고 63대대장 등 군인 33명이 총상을 입는 사고가 발생하였는데, 이에 격분한 나머지 11공수여단 63대대 병력은 부근 일대를 수색하여 체포한 무장시위대 1명과 시위대로 오인하고 체포한 마을청년 피해자 권△립, 김△후, 임△철을 총으로 살해하고 하수구에 숨어있던 피해자 박△옥을 찾아내 역시 총으로 살해하였다.
시민수습대책위원회는 질서유지와 총기회수에 힘쓰는 한편, 계엄군과 협상하여 계엄군의 시가진입금지, 과잉진압 시인, 연행자석방, 사후 처벌금지 등을 약속받았으나, 시민수습대책위원회의 만류에도 불구하고 학생, 청년들에 의하여 제2차 민주수호 범시민궐기대회가 개최되고, 그 자리에서 시민수습대책위원회에 대한 성토가 이루어졌다.
(차) 5월 25일∼27일 상황
5.25. 11:00경 학생, 청년 수습대책위원들은 청구외 홍△순, 이△홍, 송△숙, 명△근 등을 참석시켜 수습방안을 논의한 끝에 김대중 석방, 계엄령 해제, 정치일정 단축 등 3개 요구사항을 확인한 후, 그 요구사항이 관철될 때까지 무력 항쟁을 계속하기로 결의하였다.
5.25. 15:00경 무기반납식을 갖기로 했던 계획이 백지화되고, 50,000여명의 시민이 전남도청 광장에 모여 제3차 민주수호 범시민궐기대회를 개최하여 과도정부의 즉각 퇴진을 요구하였다.
계엄군은 피의자 이희성 계엄사령관의 지시에 따라 5.25. 광주재진입 작전계획을 수립하는 한편, 전남도청에 계엄사 탄약검사반을 잠입시켜 수류탄을 해체하는 등 광주재진입작전을 위한 준비를 하기 시작하였고, 계엄군의 진입작전이 임박하였다는 소식을 들은 시민과 학생들은 5.26. 11:30경 30,000여명이 모인 가운데 제4차 민주수호 범시민궐기대회를 개최하여 계엄군측의 협상위반을 성토한데 이어 15:00경 전남도청 앞에서 다시 제5차 민주수호 범시민궐기대회를 개최하여 시민행동강령을 채택, 발표하고 금남로부터 화정동까지의 가두행진을 끝으로 대부분 해산하였으며, 전남도청을 사수하기로 한 200여명만이 남아 무장한 채로 전일빌딩, 계림국교에 배치되어 있었다.
5.27. 새벽 계엄군이 광주에 재진입하여 07:25경 계획대로 작전을 완료하였는데, 그 과정에서 피해자 양동선 등 시민, 학생 17명 이 총상으로 사망하고, 295명이 체포되었다.
(4) 청구외 최규하 대통령의 하야와 피의자 전두환의 집권
(가) 국보위의 설치·운영
비상계엄의 전국확대를 관철한 군부는 대통령긴급조치에 의한 비상기구 설치를 주장하다가 반대에 부딪히자, 대통령령인 국가보위비상대책위원회설치령을 의결시킨 다음, 1980.5.31. 국보위를 발족하여 피의자 전두환이 국보위내의 실권기관인 상임위원회의 위원장이 되고, 분과별 위원장과 상임위원으로서 군장성 18명, 공무원 12명이 임명되었다.
국보위는 그후 공무원숙정을 단행하여 공직자 5,490명, 국영기업체, 금융기관 및 정부산하단체 등 127개 기관의 임직원 3,111명 등 합계 8,601명을 사직시키고, 과외금지, 대입본고사의 폐지, 대학졸업정원제 등을 골자로 하는 교육개혁을 시행하였으며, 불량배 소탕에 관한 삼청계획에 따라 총 57,561명을 검거하여 3,052명을 재판에 회부하고, 38,259명을 군부대 순화교육(이른바 삼청교육)에 회부하였다.
국보위는 1980.10.27. 제5공화국 헌법과 함께 국가보위입법회의설치령이 시행됨에 따라 국가보위입법회의로 변경되었다.
(나) 김대중 등 내란음모사건의 기소, 재판
계엄사는 청구외 김대중 국민연합 공동의장 등이 변칙적인 혁명사태를 일으켜 정권을 장악할 목적으로 복직교수와 복학생을 선동하여 광주소요사태를 일으키고 격화시켰다는 취지로 기소하였다. 그 결과 청구외 김대중은 1980.9.17. 계엄군법회의에서 사형을 선고받았고, 10.24. 계엄고등군법회의에서 그에 대한 항소가 기각된데 이어, 1981.1.23. 대법원에서 상고마저 기각됨으로써 사형이 확정되었으나, 그후 국내외 비난여론에 따라 무기징역으로 감형되었다.
(다) 청구외 최규하 대통령의 하야
비상계엄의 확대로 중단되었던 정부의 개헌작업이 재개되어 1980.8.10. 대통령간선제, 임기 6년, 단임제를 골격으로 하는 헌법요강이 작성되었으나, 피의자 전두환은 1980.8. 중순경 대통령간선제와 임기 7년을 관철하도록 지시하여 헌법개정안에 그대로 반영되었다.
1980.8.10. 청구외 최규하 대통령은 하야준비를 지시하고, 피의자 전두환에게 이를 전했으며, 청구외 유학성 중앙정보부장은 피의자 전두환의 집권이 기정사실화되었으니 통일주체국민회의 소집에 협조해 줄 것을 청구외 김종환 내무부장관에게 요청하였다.
1980.8.16. 청구외 최규하 대통령이 하야하였다.
(라) 피의자 전두환의 집권
피의자 전두환이 1980.8.27. 통일주체국민회의에서 재적대의원 2,540명 중 2,525명이 투표한 가운데 2,524표를 얻어 제11대 대통령에 당선되고, 9.1. 대통령에 취임하였다.
1981.2.25. 개정헌법에 따라 실시된 선거인단에 의한 대통령선거에서 전체 유효투표의 90.2%인 4,755표를 얻은 피의자 전두환 후보가 대통령에 당선되어 3.3. 제12대 대통령에 취임하였다.
나. 이 사건 불기소처분(“공소권없음”의 처분)의 이유
(1) 사건의 성격
(가) 서언
피의자 전두환의 중앙정보부장서리 겸임, 비상계엄의 전국확대, 합동수사본부의 정치인·재야인사·학생대표 체포, 계엄군의 광주시위진압, 국보위 설치·운영, 피의자 전두환의 국보위 상임위원장 겸직, 청구외 최규하 대통령의 하야 등 일련의 행위들은 외형적으로는 청구외 최규하 대통령의 재가를 받거나 그의 이름으로 행하여진 것이 사실이나, 이는 당시 군의 주도권을 장악한 군부 최고실력자로서 합동수사본부장과 중앙정보부장서리를 겸직하고 있던 피의자 전두환이 청구외 최규하 대통령의 사전지시가 없는 상태에서 그의 주도하에 기획, 입안하여 추진한 조치들로서, 피의자 전두환이 집권에 성공하기까지 직·간접적으로 기여한 행위로서의 실질을 가지고 있다.
(나) 피의자 전두환의 중앙정보부장서리 겸직
피의자 전두환의 중앙정보부장서리 겸직은 그로 하여금 공식적으로 국무회의에 참석할 수 있게 함으로써 내각 등 민간부문에 대한 영향력을 확대하는 계기가 되었으며, 국내외 정보와 중앙정보부의 예산을 장악하여 사실상 정보를 독점한 실력자로서 집권기반을 구축하는데 기여하였다.
(다) 비상계엄 전국확대, 국회봉쇄, 비상기구 설치 등의 시국수습방안
비상계엄의 전국확대로 인하여 계엄사령관이 대통령의 지휘, 감독하에 사법·행정사무를 관장하게 됨으로써 국정운영에서 내각이 사실상 배제되어 군의 정치개입을 초래하게 되었고, 비상기구 설치, 국회해산, 정치활동 규제는 당연히 대통령의 정치적 결단에 따라 추진될 사항으로서 대통령은 물론 국무총리를 비롯한 어느 각료도 그 문제를 제기하지 않았음에도, 피의자 전두환이 직무상 관련이 없는 보안사령부 참모들에게 이를 입안하게 하여 전국주요지휘관회의에서 결의하는 형식으로 추진하였고, 특히 대통령이 해외순방에서 귀국한 직후 계엄사령관, 국방부장관 등과 함께 전군주요지휘관회의의 결의가 있었음을 내세우면서 국무회의장 주변에 집총한 군병력까지 대거 배치하여 위압적인 분위기를 조성한 가운데 전격적으로 추진한 것으로 군이 관료세력을 제압하고 정국을 주도하려 한 것이라고 볼 수 있다.
1) 비상계엄의 전국확대
당시도 이미 계엄하에 있었으므로 소요진압이 유일한 목적이라면 굳이 계엄을 확대하지 않아도 되었으며, 당시 계엄확대와 동시에 단행된 조치들을 고려할 때, 계엄확대의 근본적인 목적은 비상기구의 설치, 기성 정치인과 재야인사의 체포·연행, 임시국회의 소집무산, 정치활동 금지와 같은 특단의 조치를 추진하려는 데에 있었다고 판단된다.
2) 여야 정치인 및 재야인사의 체포·연행·연금조치
대상인물의 사회적 지위나 정치적 비중에 비추어 볼 때, 위 조치는 대통령의 재가없이 합동수사본부장이 임의로 할 수 있는 단순한 범법자수사라고 보기 어렵고, 더구나 가택연금은 아무런 법적 근거도 없는 것일 뿐만 아니라, 이러한 조치로 인하여 불법구속, 가혹행위의 시비가 야기되었고, 그후 상당수 대상인물에 대하여는 재산헌납과 공직사퇴라는 편법적 처리를 한 점을 감안할 때, 이는 정국주도를 목적한 피의자 전두환이 향후 정국운영에 방해가 될 수 있는 유력인사를 포고령위반의 혐의로 사실상 정치권에서 제거한 것으로, 후일 경쟁자 없이 권좌에 오르게 될 결정적 기반을 마련한 것이다.
3) 정치활동 금지조치
계엄포고로는 물론 어떠한 조치로도 모든 정치활동을 일체 금지할 수는 없는 것이 법리임에도 불구하고, 피의자 이희성이 대통령의 재가도 받지 않고 계엄포고로서 정치활동의 전면금지를 감행한 것은 기성 정치인과 기존 정치권을 일거에 배제하고 향후 정국을 군이 주도하겠다는 의도를 표출한 것이다.
4) 임시국회 소집무산
계엄확대와 동시에 전격 단행된 군병력의 전면적 배치와 여야 주요 정치인들의 대거 체포·연금 및 일체의 정치활동을 금지하는 계엄포고의 발령 등으로 사실상 국회나 정당이 정상적인 정치활동을 할 수 없는 상황이 되었고, 또 국회등원 저지상황이 즉시 계엄사령관에게까지 보고된 사실에 비추어 군고위층인 피의자들이 당시 그 사실을 모두 알고 있었음은 물론 그러한 결과를 의도하였다고 인정할 수 있다.
5) 국보위의 설치·운영
그 설치경위는 대통령이나 국방부장관, 계엄사령관 등이 필요성을 느껴 추진한 것이 아니라, 정보수사기관인 보안사의 일부 참모들이 계획하고 피의자 전두환이 주도한 것이다.
또 그 운영의 측면을 보면, 전국비상계엄 하에서는 계엄사령관이 행정사무를 관장하게 되어 있음에도, 국보위 상임위원회가 주요 행정정책을 수립하여 행정각부에 시달, 집행하고, 심지어는 역으로 국보위가 결정한 정책을 계엄사가 집행하는 등 국보위 상임위원장이 대통령을 보좌한다는 명목으로 사실상 내각을 조정, 통제하는 계엄사령관의 권한을 행사하였다.
피의자 전두환은 국보위 상임위원장에 취임하자 곧바로 헌법개정안 요강을 작성하여 정부개헌작업에 반영하도록 하는 등 정권을 장악할 경우의 권력구조 등 헌정질서를 검토하였고, 제5공화국 헌법안을 마련하는 과정에서도 최종순간까지 국보위를 국회의 권한을 대행하는 과도입법기구로 삼을 생각을 할 정도로 국보위는 사실상 피의자 전두환이 국정의 실질적 주도자임을 내외에 과시하는데 이용되었다.
6) 결언
위와 같은 일련의 조치 중에서, 청구외 김영삼 신민당총재에 대한 가택연금, 모든 정치활동을 금지하는 계엄포고 발령, 국회의원의 국회출입통제, 청구외 김종필 공화당 총재 등 권력형 부정축재자에 대한 재산헌납과 공직사퇴 처리, 청구외 김광옥 전 건설부장관 등 부패공직자에 대한 연행 및 재산헌납과 공직사퇴 처리, 사회악 일소 특별조치, 보안사 주관의 헌법개정안 검토작업 등은 전적으로 피의자 전두환 등에 의해 추진된 것인데, 그 정치적 의미와 사회적 영향을 고려할 때, 정국주도의사를 배제하고는 설명하기 어려운 성격의 행위이다.
(라) 광주 민주화항쟁과 그 진압
계엄군의 기습적인 대학점령, 잔류 학생들에 대한 구타, 계엄확대를 통한 군의 전면등장과 청구외 김대중 등 정치지도자와 학생지도부의 체포에 반발하여 시위를 하는 학생들에 대하여 공수부대가 폭동진압식의 강경진압을 함으로써 충돌이 발생하였다.
공수부대원들은 강력한 공격적 진압과 체포 위주로 작전을 하면서, 남녀노소나 시위 가담여부를 가리지 않고 무차별적으로 가격하거나 체포하여 부상자를 발생시켰고, 심지어는 연행자들을 반나의 상태로 만들어 기합을 주기까지 하여 극도의 분노감과 적개심을 불러 일으킨데다가 보도통제로 정확한 실상이 알려지지 않음으로써 광주의 시민과 학생들로 하여금 절망적인 고립감 속에서 격렬한 저항을 하도록 야기하였다.
특히 광주에서의 민주화시위는 차량시위대가 공수부대에 차량을 돌진시킨다는 이유로 군이 발포하여 다수의 사상자를 발생케 함에 따라 광주시민들도 무장저항을 하게 되는 극한상황에 이른 것으로, 결과적으로 계엄상황을 이용하여 정국을 주도하고자 한 군수뇌부가 시민들의 민주화요구를 수용할 수 없었기 때문에 강경진압만이 유일한 해결방안으로 생각하고시위진압을 시도한 나머지, 시민과 계엄군간의 적대감으로 인한 살상행위로까지 발전한 것이다.
그러나 피의자들이 보안사를 중심으로 계엄확대, 비상기구 설치 등 일련의 조치를 검토, 시행함에 있어 광주 유혈사태와 같은 사태를 의도적으로 촉발하거나 기도하였다고 볼 자료는 발견되지 않았다.
(마) 김대중 등 내란음모사건 조작
수사기록상 청구외 김대중 등이 광주시위를 배후조종하는 등 광주시위와 직접 관련된 것으로 조사된 자료가 없고, 또 그러한 사실을 입건하여 송치하거나 기소한 것이 아님에도 불구하고, 수사결과발표에 있어서는 광주시위를 배후 조종한 것처럼 표현하였다.
그러나 이 사건은 당시 대법원까지 3심을 거치면서 판결이 선고, 확정되었으므로 재판기관의 사실인정을 수사기관이 새로이 논단하기 어려울 뿐만 아니라, 군검찰관이 공소제기하고, 계엄보통군법회의, 계엄고등군법회의, 대법원 전원합의체의 판결로써 확정된 이 사건을 피의자들이 지배, 조종하였다고 보기도 어렵다.
(2) 법적 판단
헌법파괴행위에 의하여 새로운 헌법질서와 정권이 창출된 경우에 관한 법이론으로서는, 새로운 정권이 출범한 현실을 인정하고, 그 정권 형성의 기초가 된 사실행위에 대하여 사실의 규범력을 인정하여, 법적으로 사후 인증을 하여야 한다거나, 정치적 변혁이 성공하여 새 질서가 실효성을 확보하게 되면 새 질서가 법률질서로 되며, 이는 근본규범의 변동으로 새로운 정부가 법정립의 권위로 인정받는데 따른 것으로, 새로운 헌법질서의 창출을 위한 일련의 행위는 정치적 변혁이 실패하여 새 질서가 실효성을 확보하지 못한 때에만 범법행위를 구성한다거나, 재래의 실정법 질서가 무너지고 새로운 법질서가 수립된 경우에는 법적 안정성의 요구에서 이러한 사태가 법의 기초가 되어 법적 효력을 인정받게 된다는 등의 이유로, 무너진 구헌법질서에 근거하여 새로운 정권과 헌법질서의 창출을 위한 행위들의 법적 효력을 다투거나 법적 책임을 물을 수 없는 것이어서 사법심사가 불가능하다는 견해가 유력하다.
또한 내란죄에 대한 형법학자의 견해는, 내란행위로 인하여 국가의 정치적 기본조직인 통치조직이 변경되고 지배권력이 교체되는 등 그 정치적 변혁에 성공하였을 경우에는 행위시에 현존하던 법질서는 새로운 법질서에 의하여 보호받지 못하는 구질서에 불과한 것이 되기 때문에, 구질서를 지키기 위한 내란죄로 새로운 체제의 주체를 처벌할 수 없다는 것이 통설이다.
우리나라의 형법학자들도, 내란죄는 법과 사실간의 한계적인 관계를 형성하고 있기 때문에 사실상 내란이 그 미수의 단계를 떠나 완전히 목적을 달성한 때에는 이미 새로운 법질서가 확립되어 기존의 질서는 이론상 새로운 법질서에 의하여 보호받을 수 없다거나, 국가의 존립은 형법 규범의 기능이 아니라 정치권력의 기능에 불과하여 내란이 성공했을 때에는형법에 의하여 처벌받을 수 없다거나, 내란이 성공하여 기존의 법질서를 파괴해 버리면 내란죄에 관한 형법 규정의 적용문제는 생겨나지 않으며, 내란죄의 규정은 폭동이 실패로 돌아가 관련자가 체포되었을 경우에만 적용된다는 이유로, 성공한 내란행위에 대하여는 형법에 의한 처벌이 불가능하다는 견해를 취하고 있고, 일본과 독일의 경우도 대체로 같다.
이 사건에 있어서도 피의자 전두환이 비록 간접선거에 의한 것이나 새 정권을 창출하고 새 헌법질서를 형성하는데 성공한 이상, 이와 같이 헌법질서의 연속성과 관련된 일련의 정치적 사건에 대하여 사법기관이 사법심사의 일환으로 그 위법 여부를 판단할 경우 자칫 새 정권의 출범 이후 새 헌법이나 법률에 의하여 실효성을 부여받아 유지되어 온 헌법질서나 법질서의 단절을 초래하여 정치적, 사회적, 법률적으로 중대한 혼란을 야기할 수 있을 뿐만 아니라, 새정권의 출범 이후 국민투표 또는 대통령선거 등을 통한 국민의 정치적 판단과 결정을 사후에 사법적으로 번복하는 것은 부당하므로,피의자들이 정권창출의 과정에서 취한 일련의 행위는 사법심사가 배제된다.
따라서, 피의자들의 행위가 내란죄 등에 해당하는지 여부를 판단하지 않고, 형식판단우선의 법리에 따라 피의자들 전원에 대하여 “공소권없음”의 결정을 하였다.
4. 당사자들의 주장
가. 청구인들의 주장
(1) 청구인 적격
95헌마221 사건의 청구인들은 피의자들이 정권탈취의 과정에서 그들 휘하의 병력으로 하여금 광주 민주화 투쟁에 대하여 무차별적이고 무자비한 진압을 하도록 함으로써 부상당한 직접의 피해자이거나 또는 사망한 피해자의 유족들이고, 95헌마233 사건의 청구인들은 피의자들이 내란행위의 과정에서 일으킨 위 김대중 등 내란음모조작사건의 피해자들이며, 95헌마297 사건의 청구인들은 내란죄 등과 부당한 공권력행사로 인한 피해자이므로, 피의자들에 대한 이 사건 불기소처분에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있는 청구인적격이 있다.
(2) “공소권없음” 처분의 위헌성
(가) 성공한 내란론에 대하여
이른바 5·18 정변의 성공 여부에 대한 판단은 1980년 당시를 기준으로 하여 이루어져서는 안되며, 국민이 주권을 회복하고 문민정부가 들어선 시점을 기준으로 하여 이루어져야 할 것인데, 문민정부하의 새로운 국민적 시각에서 볼 때, 5·18 정변은 성공한 쿠데타가 아니라 6월 민주항쟁에 의하여 실패한 것으로 귀결지어진 쿠데타에 다름 없는 것이다.
피청구인의 불기소이유의 논리를 그대로 따라 역으로 말한다 하더라도 6월민주항쟁과 제5·6공화국의 종식 및 문민정부의 출범에 의하여 근본규범의 또 다른 변동이 있었고 이에 따른 새로운 헌법질서가 구축됨으로써 이와 같이 새로운 효력을 얻은 헌법질서는 과거의 성공한 내란행위의 헌법질서상의 법승인 자체를 이미 파괴하였다고 보아야 할 것이므로, 피청구인의 법논리는 제5·6공화국 당시에는 통용될 수 있을지 몰라도 문민정부하에서는 그 법리구성 자체가 불가능한 것이다.
또한 성공한 쿠데타 이론의 바탕이 되고 있는 “완성된 사실의 규범적 효력”이라는 19세기적 법실증주의적 논리는 현대 법철학에서 극복된 지 오래이며, 만일 위와 같은 논리를 그대로 적용한다면 앞으로 군사반란행위자의 살 길은 내란에 나아가서 정치권력을 획득하는 것밖에 없다는 것을 제시하는 결과가 되어 잘못된 역사의 재현을 막을 수 없다.
결국 내란세력이 집권에 성공한 경우 이에 통상 뒤따르는 헌법의 개·제정만을 이유로 내란죄의 보호법익 또는 구성요건이 바뀌었다고 보고 그 내란행위에 대하여 처벌을 할 수 없다고 하는 것은 헌법의 기본정신인 국민주권의 원리와 실질적 법치주의에 원리에 어긋나는 것이므로, 집권에 성공한 내란죄의 처벌 가부는 어디까지나 주권자인 국민으로부터 실질적인 승인을 받았는지 여부에 의하여 판단되어야 한다.
이 사건에 관하여 돌이켜 보면, 피의자들은 유신헌법의 부당성에 항거하여 오던 국민들이 10·26 사태로 맞이한 절호의 기회에 유신헌법을 대체할 진정한 민주적 헌법의 제정을 논의하고 있는 과정에서 도리어 군사반란을 일으켜 국민들의 민주적 헌법에 대한 갈망을 계엄령으로 억누르는 한편 이에 저항하는 광주시민들을 무참하게 학살하고 정권을 찬탈하여 유신헌법의 체제를 사실상 계승, 향유하면서 단지 집권의 편의를 위하여 유신헌법의 지엽말단만을 일부 개정한 내용의 제5공화국 헌법을 주도하였던 것에 불과하고, 피청구인이 법승인의 근거로 내세우는 헌법개정에 관한 국민투표나 대통령선거 또한 위압적 분위기 하에서 이루어진 것으로 이에 의하여 피의자들의 내란행위에 대한 국민의 승인이나 지지가 있었던 것으로 볼 수는 없는 것이며, 오히려 1987년의 6·10민주항쟁과 그 결과 이루어진 제5공화국 헌법의 폐지, 그후의 총선에서의 여소야대현상 등은 국민들이 피의자들의 내란행위를 결코 승인하거나 지지한 것이 아님을 극명하게 보여주는 것이다.
(나) 통치행위론에 대하여
국가보위입법회의의 입법활동은 국회를 대신하는 입법행위였으므로 이에 사법권이 관여하는 것은 통치행위의 이론상 허용될 수 없다는 등의 피청구인이 “공소권없음”처분의 이유로 삼고 있는 통치행위이론은 기본적으로 헌법질서내에서만 인정되는 것이고, 초헌법적인 헌법파괴행위에 대하여까지 인정되는 개념이 아니다. 통치행위는 법치주의의 원리와 선거에 의한 민주주의의 원리가 충돌될 경우 올 수 있는 국가기능의 마비를 막기 위한 것인데, 이 사건은 법률상으로 명백히 사법심사의 대상이 되고, 국민다수의 여론도 사법적 심사를 지지하고 있으므로, 그 충돌이 있을 수 없으며, 따라서 통치행위이론이 개입될 여지가 없다.
과거 군주시대에 있던 통치행위의 개념은 이미 그 주요내용이 바뀌었으며, 현재는 국민의 기본권침해와 직접 관련이 없고, 정치적 통제수단이 마련되어 있는 고도의 정치결단적 국정행위에 대해서만 사법부 스스로 사법심사를 자제할 수 있다는 이론에 불과하다.
그런데 피의자들은 5·18 당시 합헌적인 통치기관이 아니었을 뿐만 아니라, 검찰은 사법기관이 아닌 행정기관이기 때문에 사법심사의 자제를 결정할 주체가 될 수도 없다.
(다) 피청구인의 불기소 결정권의 남용
피청구인이 이 사건에 관하여 내린 “공소권없음”의 결정은 “혐의없음”, “죄가 안됨”의 결정과 더불어 이른바 협의의 불기소처분에 해당하는 것으로서, 이러한 결정은 기소유예의 처분과 달리 검사의 재량에 속하는 사항이 아니라 반드시 실체법과 소송법에 근거하여야 하는 기속적 사항이다.
피청구인은 “공소권없음”처분의 근거로서 이 사건 내란행위는 범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다는 이유를 내세우고 있으나, 형법의 제정 이후 내란죄가 폐지된 사실이 없으므로, 결국 피청구인은 성공한 내란의 경우에는 처벌할 수 없다는 학설에 근거하여 내란죄의 폐지를 의제한 셈이다.
그러나 앞서 주장한 바와 같이 이 사건 내란행위는 결코 성공한 것으로 볼 수 없는 것일 뿐만 아니라, 가사 백보를 양보하여 이 점에 관하여 논란의 여지가 있다고 보더라도 피청구인이 명백하지 아니한 근거나 논리를 내세워 피해자의 재판절차에서의 진술권을 박탈해 가면서까지 법원의 사법심사권을 임의로 배제하는 결정을 내린 것은 검찰권의 남용이라 아니할 수 없다.
(라) 공소시효에 대하여
우리 형사소송법이 기소독점주의를 채택하고 있는 이상 소추권의 독점주체인 검찰이 사실상 소추권을 행사할 수 없는 기간 동안에는 공소시효가 정지된다고 해석함이 시효의 법리에 비추어 타당하다. 따라서 이 사건 내란행위의 공소시효는 검찰이 현실적으로 이 사건 내란행위에 대하여 소추권을 행사할 수 있게 되었다고 평가할 수 있는 문민정부의 출범 이전까지는 단 하루도 진행되지 아니하였다고 풀이하여야 한다.
그렇게 보지 않는다 하더라도, 피의자들의 5·18 내란행위는 그 이후의 정권찬탈과 관련한 일련의 행위와 포괄하여 1개의 내란죄로 평가되어야 할 것인데, 그 이후의 내란수행의 전개과정에 비추어 보면, 이른바 12·12 사태 때부터 피의자 전두환이 대통령으로 취임한 1980.9.1.까지는 피의자들의 군사반란행위가 계속되었던 것이고, 대통령으로 재직한 바 있는 피의자 전두환, 노태우의 군사반란행위의 경우에는 헌법 제84조의 규정에 따라 각각 그들이 대통령으로 재직한 기간 만큼 공소시효의 진행이 정지되었던 것이므로, 적어도 그들의 군형법상의 반란죄 부분에 대한 공소시효는 아직 완성되지 아니하였음이 분명하다.
나. 피청구인의 답변
(1) 내란죄의 법리에 관하여
내란죄가 보호하고자 하는 국헌질서는 현존하는 헌법질서이므로 그 질서가 내란의 성공으로 무너져 버리고 새로운 국헌질서가 탄생하였다면, 형법상의 내란죄의 규정은 비록 형식적으로는 변동이 없는 것처럼 보이더라도 실질적으로는 그 내용에 있어 보호해야 할 국헌질서의 변동을 가져와 새로운 국헌질서의 수호를 위하여 기능하는 규정으로 바뀌는 것이다.
따라서 내란죄의 성립 여부와 관계없이 피의자들이 이 사건 행위의 경우와 같이 정치적 변혁의 주도세력이 새로운 정권창출에 성공하여 국민의 정치적 심판을 받아 새로운 헌정질서를 수립해 나간 경우에는 이미 소멸한 구 헌정질서에 근거하여 새 정권과 헌법질서의 창출을 위한 행위의 법적 효력을 다투거나 법적 책임을 물을 수 없다고 해석하여야 한다.
그렇게 해석하지 않으면, 헌법상의 통치체제가 새로이 탄생하여 실효적(實效的)으로 그 기능을 행사하였음에도 추후 그것이 내란정부로 단정될 경우 그와 같은 불법정부가 행한 대내외적인 행위의 법적 효력이 부인될 수 있어 걷잡을 없는 혼란이 야기되는 등 중대한 문제에 봉착하게 되므로 더욱 그러하다.
(2) 내란죄와 정의(正義)의 관계에 관하여
내란죄는 현존 헌법상의 통치체제를 수호하기 위하여 기능하는 것일 뿐이고 정의를 보호법익으로 하고 있는 것은 아니므로, “성공한 내란의 처벌 불가” 이론이나 이에 입각한 피청구인의 결정 역시 정의와는 무관한 것이다.
예를 들어 본다면, 헌법상의 절차에 따라 적법하게 집권한 정부가 법치주의의 원리를 무시하고 국민의 기본권을 침해하는 폭압적인 통치를 강행하고 있어 국민들이 더이상 인내하지 못하고 봉기를 하였다가 체포되었다면, 이들은 결국 그 정부에 의하여 내란죄로 처벌받을 것인데, 그 결과는 물론 정의에는 반하는 것이지만 법운용에 있어서는 어쩔 수 없는 일인 것이다.
피청구인이 피의자들에 대하여 “공소권없음”의 처분을 한 것도 내란죄의 이와 같은 법리에 따른 것일 뿐이지 결코 피의자들의 행위를 정의로운 것으로 보고 행한 것은 아니다.
(3) 이 사건 내란행위의 성공 여부에 관하여
내란의 “성공”이라는 것은 형법상의 용어는 아니지만, 내란이 기수의 단계에서 더 나아가 목적한 대로 기존 헌법상의 통치체제를 무너뜨린 단계에 이른 것을 말하는 것인바, 이 사건에 있어서는 제5공화국 시절에 끊임 없는 정권 반대운동이 있었고, 이른바 6월항쟁으로 직선제 개헌이 관철되었다 하여도, 대내외적으로 유신헌법체제와 최규하 대통령 정부가 제5공화국 헌법과 전두환 대통령 정부로 교체되었다는 점에 대하여는 이의를 제기할 수 없는 것이므로, 피의자들의 내란행위는 성공한 것으로 볼 수밖에 없다.
(4) 통치행위론에 관하여
청구인들은 피청구인이 “공소권없음”처분을 한 것이 마치 통치행위론에 근거한 것인양 비판하고 있으나, 그것은 오해이다. 즉, 피청구인은 다만 국가보위입법회의의 입법활동에 대하여만 그것이 헌법부칙에 의하여 입법권을 부여받은 기관 내부의 입법행위로서 전형적인 통치행위에 속한다는 이유로 사법심사가 배제된다고 판단한 것이며, 준사법기관인 검찰로서는 사법적 심사가 자제되어야 할 영역으로 판단되면 불기소처분을 할 수밖에 없는 것이다.
(5) 결론
결국 피청구인이 이 사건 고소사건에 관하여 정의나 형평에 반하는 수사를 하였거나 증거의 판단과 헌법·법률의 적용·해석에 있어 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범한 바 없으므로 피의자들에 대한 “공소권없음”처분은 적법하고 정당한 것이다.
5. 판단
헌법재판소법 제40조는 제1항에서 “헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다”고 규정하고, 제2항에서 “제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 행정소송법이 민사소송에 관한 법령과 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다”고 규정하고 있는바, 헌법재판소법이나 행정소송법에 헌법소원심판청구의 취하와 이에 대한 피청구인의 동의나 그 효력에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조는 이 사건과 같이 검사가 한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판절차에 준용된다고 보아야 한다.
기록에 의하면 청구인들이 1995.11.29. 서면으로 이 사건 헌법소원심판청구를 모두 취하하였고, 이미 본안에 관한 답변서를 제출한 피청구인에게 취하의 서면이 그 날 송달되었는바, 피청구인이 그날로부터 2주일 내에 이의를 하지 아니하였음이 분명하므로, 민사소송법 제239조에 따라 피청구인이 청구인들의 심판청구의 취하에 동의한 것으로 본다.
그렇다면 이 사건 헌법소원심판절차는 청구인들의 심판청구의 취하로 1995.12.14. 종료되었음이 명백하므로, 헌법재판소로서는 이 사건 헌법소원심판청구가 적법한 것인지 여부와 이유가 있는 것인지 여부에 대하여 판단할 수 없게 되었다.
다만 청구인들의 심판청구의 취하로 인하여 이 사건 헌법소원심판절차가 종료되었다고 보는 다수의견에 대하여, 재판관 신창언의 아래 6.항에 기재된 바와 같은 반대의견과 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형의 아래 7.항에 기재된 바와 같은 반대의견이 있으므로, 이 사건 헌법소원심판절차가 이미 종료되었음을 명확하게 선언하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
6. 재판관 신창언의 반대의견
나는 이 사건 헌법소원심판절차가 청구인들의 심판청구의 취하로 종료되었다는 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.
헌법소원심판절차에 있어서 일반적인 경우에는 다수의견과 같이 헌법재판소법 제40조의 규정에 의하여 민사소송법이 준용되어 심판청구의 취하가 있으면 심판절차가 종료된다.
그러나 헌법소원제도는 청구인 개인의 주관적인 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서를 수호·유지하는 기능도 함께 가지고 있는 것이므로, 헌법소원사건에 대한 심판이 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 헌법질서의 수호·유지를 위하여 중요한 의미가 있는 경우에는 예외적으로 청구인이 심판청구를 취하하여도 그 심판절차는 종료되지않는다고 보아야 할 것이다.
그리고 이 사건은 그에 대한 헌법적 해명이 객관적인 헌법질서의 수호와 유지를 위하여 중대한 의미를 지니고 있어 헌법재판의 필요성이 대단히 크다고 할 것이므로 심판청구의
취하에도 불구하고 심판절차는 종료되지 않는다고 보아야하고, 따라서 헌법재판소로서는 재판부에서 평의한 대로 종국 결정을 선고하는 것이 옳다고 생각한다.
7. 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형의 반대의견
우리는, 다수의견 중 이 사건 헌법소원심판청구 사건이 취하로써, 민사소송법 제239조가 준용되어 그 심판절차가 모두 종료되었다는 견해에 대하여, 다음과 같은 이유로 반대한다.
가. 헌법소원심판의 본질과 청구취하의 효력
헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권 침해를 당한 피해자의 주관적 권리구제에 관한 심판인 점에서, 구체적·개별적인 쟁송사건에 대한 재판인 민사·형사·행정소송 등에관한 일반법원의 재판과 유사하다고는 하나, 헌법질서의 보장이라는 객관적인 기능도 겸하고 있으므로 그 점에서 위 일반법원의 재판과는 법적 성질을 달리하고 있다 할 것이다(헌법재판소 1992.1.28. 선고, 91헌마111; 1992.4.14. 선고, 90헌마82; 1992.6.26. 선고, 90헌아1 각 결정 참조). 또한 헌법소원을 인용하는 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하는 효력 이른바 일반적 기속력과 대세적·법규적 효력을 가지는 것이고, 이러한 효력은 일반법원의 재판이 원칙적으로 소송당사자에게만 한정하여 미치는 것과는 크게 다르다(헌법재판소 1995.1.20. 선고, 93헌아1 결정 참조).
따라서 청구 중 주관적 권리구제에 관한 점 이외에, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로서 그 해명이 헌법적으로 특히 중대한 의미를 지니고 있는 부분이 있는 경우에는, 비록 헌법소원심판청구의 취하가 있는 경우라 하더라도, 전자의 부분에 한하여 민사소송법 제239조의 준용에 따라 사건의 심판절차가 종료될 뿐이고, 후자의 부분에 대하여서는 헌법소원심판의 본질에 반하는 위 법률조항의 준용은 배제된다고 할 것이므로 위 취하로 말미암아 사건의 심판절차가 종료되는 것이 아니라 할 것이다.
나. 헌법소원심판절차에 있어서의 당사자처분주의의 제한
구체적·개별적인 쟁송사건을 다루는 일반법원의 소송절차에 있어서도, 일반 민사소송절차에서는 철저한 당사자처분주의가 인정되고 있으나 일반행정소송이나 형사소송절차에 있어서는 소송의 공익적인 측면을 고려하여 당사자처분주의가 제한된 범위안에서 인정되고 있는 등 소송의 성질이 다름에 따라서 당사자처분주의를 인정하는 폭이 다르다.
따라서 앞서 본 바와 같이 이들 일반쟁송과는 법적성질을 달리하고 있는 헌법소원심판의 소송절차에서 인정되는 당사자처분주의는 이들 쟁송의 경우보다는 훨씬 더 제한된다고 하여야 할 것이다. 그러므로 전 국민의 기본권과 관계되는 등 헌법질서의 수호·유지를 위한 헌법적 해명이 특히 필요한 경우에는 당사자처분주의는 제한된다고 할 것이다.
다. 이 사건의 경우를 살피면,
첫째, 집권에 성공한 내란을 처벌할 수 있는지 여부인 헌법적 해명이 반드시 있어야 할 부분, 둘째, 그 나머지 부분으로 크게 나누어 볼 수 있는바,
먼저 첫째 부분은 집권에 성공한 내란의 가벌 여부에 관한 헌법적 해명에 관한 것이고 이는 헌법질서를 파괴하는 방법에 의한 집권이 우리의 헌법상 허용되는지 여부에 관한 것이므로 국가운명과 전국민의 기본권에 직접 관련되어 특히 중대한 의미를 갖는 헌법적 해명이 요청되는 경우라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 건국이래 현재까지 어떠한 국가기관에 의해서도 그 해명이 된 바 없다. 비록 1995.11.24. 대통령의 특별법제정에 관한 담화에 따라 검찰이 수사를 진행시키고 있으며, 국회에서는 이른바 5·18 특별법 제정 등이 추진되고 있으나, 이는 정치적 논리에 따른 정치적 결단행위에 불과한 현실일 뿐, 헌법재판소의 유권적인 헌법해석이나 사법기관의 기타 유권적인 법률해석을 거친 법적논리에 따른 현실이 아니므로 위와 같은 특히 중대한 의미를 갖는 헌법적 해명의 필요성은 상존하고 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 청구취하는 위 부분에 대한 심판절차종료의 효력이 발생하지 아니한다 할 것이다. 다음 둘째 부분은 사실인정이나 법률해석의 문제로서 헌법적 해명이 필요하지 아니하므로 당사자가 헌법소원청구를 취하하였다면 그 심판절차는 종료되었다고 할 것이다.
첫째부분은, 우리재판소가 1995.11.23. 최종평의를 하고 선고기일을 1995.11.30. 10:00로 확정하였고 1995.11.27.에는 선고할 결정문 초고마저 전체 재판관회의에서 확정한 후 그날 당사자들에게 선고기일을 통지하였으며 집권에 성공한 내란의 가벌성을 인정하는 의견이 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 소정의 인용결정에 필요한 정족수를 넘었고, 그 의견이 다음과 같이 특히 중대한 헌법해석 내지 헌법적 해명이었으며 우리는 이 의견에 찬성한 바 있으므로, 비록 그 후인 1995.11.29. 이 사건 청구인 전원의 청구취하가 있었다고 하더라도, 앞서 본 둘째부분으로 인하여 부득이 민사소송법 제239조 소정의 절차를 취하고 청구인의 청구취하에 대한 피청구인의 동의가 있거나 동의한 것으로 간주되면, 위 둘째부분은 심판절차의 종료선언을 하되 위 첫째부분에 대하여는 헌법적 해명을 하는 결정선고를 함이 마땅하다고 본다.
위 첫째부분에 관하여 성공한 내란의 가벌성을 인정한 의견의 요지는 다음과 같다.
(1) 우리 헌법 제1조는 제1항에서 “대한민국은 민주공화국이다”라고 규정하고, 제2항에서 “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다”고 규정하고 있다. 이와 같이 우리 대한민국은 국민주권주의를 바탕으로 하고 있으므로 모든 국가권력은 주권자인 국민에게 귀속되는 것이며, 다만 국민이 직접 국가권력을 행사하는 것이 불가능하므로 이를 국민이 선출한 국가기관에 위탁하는 대의정치제도를 채택하고 있는 것이다. 또한 우리나라는 자율과 조화를 존중하는 민주주의를 바탕으로 하고 있으므로 설사 그 내부에 정치·사회적 모순과 갈등이 존재하는 경우에도 헌법과 법률이 정하는 절차에 따라 평화적으로 해소해 나갈 수 있도록 보장하고 있다.
그런데 어떤 집단이나 세력이 폭력에 의하여 국민의 주권을 찬탈하고 입헌제도를 파괴, 교란한다면 국민주권주의를 바탕으로 한 우리나라의 자유민주적 기본질서는 본질적으로 침해될 위험에 처하게 된다. 따라서 형법은 국민주권주의와 자유민주적 기본질서를 내용으로 하는 헌법질서에 대한 침해행위로 인하여 대한민국의 존립이 위태롭게 되는 것을 방지하기 위하여 내란행위를 범죄로 규정하여 엄하게 처벌하도록 하고 있다.
즉 형법은 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자 중에서 ① 수괴는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처하고, ② 모의에 참여하거나 지휘하거나 기타 중요한 임무에 종사한 자와 살상, 파괴 또는 약탈의 행위를 실행한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처하며, ③ 부화수행하거나 단순히 폭동에만 관여한 자는 5년 이하의 징역 또는 금고에 처한다고 하고(제87조), 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살해한 자는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다고 하면서(제88조), 그 미수범도 처벌하도록 규정하고 있는 것이다(제89조).
여기서 국헌문란이라 함은 국민의 주권을 실력으로 배제함으로써 자유민주적 기본질서를 파괴하거나 또는 의회제도의 부인, 사법제도의 폐지, 정부조직의 변혁 기타 국가의 정치적 기본조직을 파괴하는 것을 말하고, 국토참절이라 함은 대한민국 영토의 전부 또는 일부에 대하여 국민의 영토주권을 배제하고 불법적으로 지배하는 것을 말한다. 형법도 국헌을 문란할 목적이라 함은 ① 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것, ② 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 말한다고 규정하고 있다(제91조).
한편 헌법이 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 할 것을 다짐한다고 천명하면서(헌법 전문), 대한민국은 민주공화국이며 대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다고 규정하고 있는 점(제1조)에 비추어 보면, 형법이 내란죄를 범죄로 규정함으로써 보호하고자 하는 헌법질서는 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 바탕을 둔 헌법질서를 의미하며, 단순히 집권중인 정치권력이나 그 권력에 의해 유지되는 헌법질서를 의미하는 것이라고 볼 수는 없다.
(2) 국가의 정치적 기본조직을 변혁할 것을 목적으로 폭동에 착수하였다가 미수에 그치거나, 폭동이 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르러 일단 기수에 달했지만 곧이어 진압된 경우에는 그 행위가 내란죄로 처벌될 것임은 물론이다. 그러나 내란의 목적을 달성하여 사실상 국가권력을 장악한 때에는 그 내란행위자에 대하여 국가의 형벌권을 발동하여 내란죄로 처벌할 방법이 사실상 없으므로 불처벌의 상태로 남아 있을 수밖에 없는 사태가 발생할 수도 있다. 여기서 내란이 그 목적을 달성하여 국가의 정치적 기본조직이 변경되거나 지배권력이 교체되는 등 변혁에 성공하였을 경우에는 내란행위자들을 내란죄로 처벌할 수 없는 것인가 하는 의문이 제기된다.
생각건대, 내란행위자를 사실상 처벌할 수 없는 상태는 국가형벌권을 담당하는 국가기관이 내란행위자에 의해 억압되고 주권자인 국민도 현실적으로 그를 배제할 힘을 갖지 못함으로써 발생되는 것일 뿐이며, 법리상 당위로서 도출되는 규범적 결과라고 말할 수는 없다. 왜냐하면 형벌법규는 피청구인이 주장하듯이 그것이 금지하는 범죄행위의 성공사실 자체로 인하여 곧바로 폐지되거나 그 내용이 변경되는 것으로 볼 수 없기 때문이다. 범죄행위가 그 성공 여부에 의하여 형벌법규의 존폐를 좌우할 수 있다는 논리는 법의 본질에 반하고 법의 존엄을 해치는 것으로 결코 용인될 수 없는 것이다. 따라서 국가권력의 장악에 성공한 내란행위자에 대하여는 국민으로부터 정당하게 국가권력을 위탁받은 국가기관이 그 기능을 회복하기까지 사실상 처벌되지 않는 상태가 지속되는 것뿐이며, 훗날 정당한 국가기관이 그 기능을 회복한 이후에는 그 동안 사실상 불가능하였던 처벌이 실현될 수 있는 것으로 보아야 한다.
다만 봉건적 전제국가나 독재국가에서 억압·배제되었던 국민의 주권을 회복하여 민주적 시민국가를 건설하기 위한 수단으로서 내란행위에 나아간 경우에는 사전 또는 사후에 국민 전체의 의사에 의하여 정당화됨으로써 처벌을 받지 않게 되는 경우도 있을 수 있으며(프랑스의 시민혁명이 바로 그 대표적인 사례라고 할 수 있다), 만일 국민이 완전히 자유롭게 주권적인 의사를 결정할 수 있는 상태에서 내란행위에 대하여 승인을 하였다면 그 내란행위는 국민 전체의 의사에 의하여 정당화된 것으로 보아야 할 것이다.
피청구인은 여기에서 피의자들이 그들의 내란행위에 대하여 국민적 심판을 받아 새로운 정권창출에 성공한 이상 새 정권과 헌법질서의 창출을 위한 행위의 법적 효력을 다투거나 법적 책임을 물을 수 없는 것이라고 주장하나, 피의자 전두환이 통일주체국민회의 등을 통한 간접선거에 의하여 두 차례 대통령으로 당선된 것이나 제5공화국 헌법개정안이 국민투표에 의하여 통과된 것은 그것이 비록 형식적으로는 당시의 헌법과 법률의 규정에 따른 것이기는 하지만, 그 진상이 은폐되고 계엄령 하의 강압적인 분위기 하에서 이루어진 것이거나 국민의 의사를 정확히 반영할 수 없었던 대의기관에 의하여 이루어진 것이어서 이를 가리켜 국민이 자유롭게 그들의 주권적 의사를 결정할 수 있는 상태에서 피의자들의 이 사건 내란행위에 대하여 승인을 한 것이라고는 볼 수 없고, 피의자 노태우가 제13대 대통령으로 당선된 것은 이 사건 내란행위에 의하여 창출된 제5공화국의 질서가 국민의 저항으로 더 이상 유지되지 못하고 국민의 의사에 따른 새로운 헌법질서로 이행하는 과정에서 그 진상이 정확히 규명되지 아니한 채 국민의 상대적인 다수의 지지를 얻음으로써 이루어진 것에 불과하여 이로써 이 사건 내란행위에 대하여 국민의 승인이 있은 것으로 볼 수도 없으므로, 피청구인의 주장은 받아들일 수 없다.
내란행위의 정당성은 내란행위가 정의·인도(人道)와 동포애에 입각하여 사회적 폐습과 불의를 타파하고 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하기 위한 것으로서 국민의 주권을 회복하거나 확립하기 위한 것인지의 여부, 내란행위에 나아가기 이전에 헌법과 법률이 정하는 절차에 따라 평화적으로 정치·사회적 모순과 갈등을 해소하기 위한 최선의 노력을 했는지의 여부, 그 행위에 나아가게 된 배경과 명분 및 당시의 시대적 상황에 비추어 그 행위가 다른 선택의 여지가 없을 정도로 불가피한 것이었는지의 여부, 그 행위로 인한 국민의 피해를 최소화하기 위하여 최선의 조치를 취했는지의 여부, 피해보상 등 권리구제를 위한 충분한 조치를 다했는지의 여부 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단되어야 할 것이다.
따라서 위와 같은 여러 기준에 비추어 보아 내란행위의 정당성이 인정되지 아니할 경우에는 설사 내란행위자들이 그 목적을 달성하여 국가권력을 장악하고 국민을 지배하였다고하더라도 그 행위의 위법성은 소멸되지 아니하며 처벌될 수 있다고 보아야 한다.
더욱이 우리 헌법 제84조는 “대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다”고 규정함으로써(구 헌법도 모두 동일하게 규정하고 있었다), 대통령도 퇴직한 후에는 일반국민과 다름없이 모든 범죄에 대하여 당연히 소추받을 수 있음을 전제로, 특별히 내란 또는 외환의 죄에 대하여만 다른 범죄와는 달리 재직 중에도 소추받을 수 있다는 뜻을 밝히고있는 것이므로, 결국 내란의 죄에 대하여는 내란의 성공 여부를 불문하고 언제든지 처벌할 수 있다는 헌법적 결단을 내리고 있는 것임이 명백하다.
(3) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피청구인이 인정한 사실관계나 그 밖에 수사기록에 나타난 사실관계만으로는 피의자들의 이 사건 내란행위에 대하여 정당성을 부여할 수 있을 만한 사정이 보이지 아니한다.
이 점에 관하여 피청구인은 이 사건 내란행위에 의하여 창출된 통치체제를 내란정부로 단정할 경우 그와 같은 불법정부가 행한 대내외적인 행위의 법적 효력이 부인될 수 있어 걷잡을 수 없는 혼란이 야기될 수 있으므로 그 내란행위에 대하여 법적책임을 물어서는 아니된다고 주장한다.
그러나 내란행위에 의하여 성립된 국가권력도 일응 사회질서유지를 위하여 법규를 제정하고 처분을 할 권한을 가지는 것이고, 사후에 내란행위자를 처벌하더라도 특단의 사정이 없는 한 그 법규나 처분의 효력은 소멸하지 아니하는 것이다. 이는 법적안정성이라는 법의 또 다른 요구에 기하여 내란행위로 수집된 질서에 대하여도 일응의 규범력을 인정하는 것이며, 따라서 내란으로 성립한 통치체제가 그 후 내란정부로 단정된다고 해서 그 정부가 행한 대내외적인 행위의 법적 효력이 인정될 수 없게 되어 법적 공백상태와 혼란이 초래되는 것은 아니며 헌정질서가 중단되는 것도 아니다.
그러므로 피청구인이 피의자들의 피의사실에 대하여 “내란죄는 현존하는 국가의 기본조직을 변혁할 것을 목적으로 하는 집단적 행위로부터 헌법질서를 보호하기 위한 것으로서, 정치적 변혁과정에서 새로운 정권과 헌법질서를 창출하기에 이른 일련의 행위에 대하여는 무너진 구 헌정질서에 근거하여 그 행위들의 법적 효력을 다투거나 법적 책임을 물을 수 없으며 결국 사법심사가 배제된다”거나, “내란에 의해 정치권력의 변혁에 성공한 때에는 내란행위시에 현존하던 법질서는 새로운 법질서에 의하여 보호받지 못하는 구질서에 불과한 것으로서 구질서를 지키기 위한 내란죄로 새로운 체제의 주체를 처벌할 수 없다”는 등의 이유로 “공소권없음”의 처분을 한 것은 결국 헌법의 이념이나 내란죄에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없다.
그러므로 우리는 피청구인이 한 이 사건 각 불기소처분(1995.7.18. 서울지방검찰청 1994년 형제47925호, 형제110643호, 형제131023호 사건에 관하여 한 불기소처분) 중 집권에 성공한 내란은 처벌할 수 없다는 이유로 한 부분은 청구인들의 평등권과 형사재판절차상의 진술권을 침해하였으므로 이를 취소하고 나머지 부분에 관한 심판절차는 1995.11.29. 청구취하로 종료되었음을 선언하여야 할 것으로 생각한다.
