▒ 장세동·유학성 등의 5.18 특별법 제2조 96헌가2·96헌바7·96헌바13 위헌제청·헌법소원심판에 대한 헌재의 판단
대한민국헌법 제84조는 "대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다."고 규정하고 있다.
이에 의해 대통령 재직 중에 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우에는 검사에 의한 기소가 가능하나, 그 외의 죄를 범한 경우에는 기소되어 법원의 재판을 받지 않게 된다. 만일 기소된 경우에는 법원은 공소기각의 판결을 한다. 그 외의 죄에 해당하는 경우에는 재직 중에는 형사소추가 면제되어 공소시효의 진행이 일단 정지되고, 퇴직 후부터 다시 진행이 되며 이때부터 형사소추가 가능하다.
다만 1995.12.21. 제정된 '5.18민주화운동 등에 관한 특별법' 제2조에 의해 헌정질서파괴 범죄행위(내란죄, 외환죄, 반란죄, 이적죄)에 대하여 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간(전두환·노태우 등의 내란·반란 범죄행위의 종료일부터 노태우 대통령의 임기 만료일인 1993.2.24.까지의 기간을 말함)은 공소시효의 진행이 정지되는 것으로 규정했다.
또 동시에 제정된 '헌정질서파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법' 제3조에 의해 위 헌정질서파괴범죄(내란죄, 외환죄, 반란죄, 이적죄)와 '집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약'에 규정된 집단살해범죄에 대하여는 형사소송법과 군사법원법에 규정된 공소시효 적용을 배제하고 있다.
결론적으로 '헌정질서파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법'에 의해 내란죄, 외환죄, 반란죄, 이적죄의 경우에는 공소시효를 적용하지 않게 됨으로써 언제든지(대통령 재직 중이나 퇴임 후 등 기간 제한의 부담 없이) 수사·기소가 가능하다는 것이다.
그런데 이 '5.18민주화운동 등에 관한 특별법' 제2조에 대해 장세동 외 1인은 위헌법률제청신청을, 유학성 외 5인은 위헌법률제청신청(기각됨)과 헌법소원심판청구를 제기하게 된다. 그 내용은 다음과 같다.
■ [96헌가2, 96헌바7, 96헌바13] 5.18민주화운동 등에 관한 특별법 제2조 위헌제청(1996.2.16. 선고)
☞ 전문 보기 ▸[96헌가2·96헌바7·96헌바13] 5.18민주화운동등에관한특별법 제2조 제1항 등 위헌제청
1. 97헌가2 사건
제청법원 서울지방법원(1996.1.18.자 96초178 위헌법률심판제청)
제청신청인 장세동 외 1인
2. 96헌바7·96헌바13 사건
청구인 유학성 외 5인
【주문】 5.18민주화운동 등에 관한 특별법(1995.12.21. 법률 제5029호) 제2조는 헌법에 위반되지 아니한다.
서울지방검찰청 검사는 1994.10.29. 12.12 사건과 관련된 피의자 38명에 대하여 기소유예의 불기소처분을 하고, 1995.7.18. 5.18 사건과 관련된 피의자 35명에 대하여 '공소권없음'의 불기소처분을 하였다.
그런데 5.18민주화운동 등에 관한 특별법이 1995.12.21.자로 제정·공포되자, 서울지방검찰청 검사는 1995.12.29. 위 두 사건과 관련된 피의자들 전원에 대하여 사건을 재기한 다음, 1996.1.17. 96헌가2 사건의 제청신청인들에 대하여는 12.12사건과 관련된 반란중요임무종사 등 혐의로, 96헌바7 사건의 청구인들에 대하여는 같은 반란 및 5.18사건과 관련된 내란중요임무종사 등 혐의로 서울지방법원에 각각 구속영장을 청구하는 한편, 1996.1.30. 96헌바13 사건의 청구인들에 대하여 같은 반란 및 내란중요임무종사 등의 혐의로 서울지방법원에 구속영장을 청구하였다.
96헌가2 사건의 제청신청인들 및 96헌바7 · 13 사건의 청구인들은 위 각 영장청구일에 각 그 영장청구사건에 관한 재판의 전제가 되는 5.18민주화운동 등에 관한 특별법 제2조는 공소시효가 이미 완성된 그들의 범죄혐의사실에 대하여 소급하여 그 공소시효 진행의 정지사유를 정한 것으로서 형벌불소급의 원칙을 천명하고 있는 헌법 제13조 제1항에 위반되는 규정이라고 주장하면서 서울지방법원에 이 법률조항에 대한 위헌심판의 제청신청을 하였다.
￭ 헌법 제13조 ① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
그런데 위 법원은 1996.1.18. 96헌가2 사건 제청신청인들의 위헌제청신청은 이를 받아들여 헌법재판소에 위 법률조항의 위헌여부에 대한 심판을 제청하였으나, 96헌바7 사건의 청구인들의 신청과 96헌바13 사건의 청구인들의 신청은 그들의 5.18사건과 관련한 내란중요임무종사 등의 피의사실이 이 법률조항과 관계없이 아직 공소시효가 완성되지 아니하여 그 혐의사실만으로 구속영장을 발부하는 이상 이 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 않는다는 이유로 1996.1.18.과 1996.1.31.에 이를 각 기각하였다. 이에 96헌바7 사건의 청구인들은 1996.1.26.에, 96헌바13 사건의 청구인들은 1996.2.10.에 각각 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
1996.2.16. 헌법재판소는 이들 사건에 대한 종국결정을 하면서 5.18 특별법은 형벌불소급원칙에 어긋나지 않는다고 판시했다. 공소시효 완성 전에 시효를 정지·배제하는 부진정소급효에 관해서는 전원 합헌을, 공소시효 완성 후에 시효를 정지하는 진정소급효에 관해서는 두 갈래로 대립되었는바, 이 사건을 심리한 9인의 재판관 중에서 합헌이라는 4인의 재판관과 한정위헌이라는 5인의 재판관 의견으로 나뉘어졌다. 하지만 헌법재판소법 제23조 2항은 법률의 위헌결정 및 헌법소원 인용결정을 하는 경우에는 재판관 6명 이상의 찬성에 의해 결정하도록 되어있기 때문에 그 심판의 결정 정족수인 6인에 이르지 못하여 결국 합헌으로 선고할 수밖에 없었다.
헌법재판소 판례나 5.18과 관련 자료 속에서 이 위헌제청사건을 언급하며 5.18 특별법을 합헌으로 소개하고 있다. 물론 법정요건에 의해 결국 이와 같은 합헌의 결과에 이르렀지만, 엄밀하게 말을 하면 다수의 위헌결정과 소수의 합헌결정인 것이다. 이런 식으로 합헌을 소개하고 있다.
"5.18특별법 제2조는 그 제1항에서 그 적용대상을 '1979.12.12.과 1980.5.18.을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위'라고 특정하고 있으므로, 그에 해당하는 범죄는 위 법률 조항의 시행 당시 이미 형사소송법 제249조에 의한 공소시효가 완성되었는지의 여부에 관계없이 모두 그 적용대상이 됨이 명백하다고 할 것인데, 위 법률 조항에 대하여는 헌법재판소가 1996.2.16. 선고 96헌가2, 96헌마7·13 사건에서 위 법률 조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 합헌결정을 하였으므로, 위 법률 조항의 적용범위에 속하는 범죄에 대하여는 이를 그대로 적용할 수밖에 없다 고 할 것이다."
○ 헌법 및 형법상의 형벌불소급원칙
∙ 헌법 제13조 ① “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다."
∙ 형법 제1조 ① “범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.”
◎ 형사소송법 제249조 개정 전후 공소시효 기간 비교
￭ 개정(2007.12.21.) 형사소송법 제249조(공소시효의 기간)
○ 위헌법률심판 결정과 헌법소원심판 결정의 효력
■ 전두환·노태우에 대한 각 심급별 판결
서울지방법원 제1심 판결 1996.8.26. 선고 95고합1228 판결, 서울고등법원 제2심 판결 1996.12.16. 선고 96노1892 판결, 대법원 제3심 판결 1997.4.17. 선고 96도3376 전원합의체 판결로 진행되었다.
- 서울지방법원 제1심 판결 1996.8.26. 선고 95고합1228 판결
- 서울고등법원 제2심 판결 1996.12.16. 선고 96노1892 판결
- 대법원 제3심 판결 1997.4.17. 선고 96도3376 전원합의체 판결
◉ 제1심 서울지방법원 1996.8.26. 선고, 95고합1228 판결(1996.02.27. 96고합38을 병합)
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