O 검찰은 5.18사건과 관련하여 1994.5.13. 정동연 5.18 광주민중항쟁연합 상임의장, 김상근 5.18 진상규명과 광주항쟁 정신계승국민위원회 공동대표 등 616명으로부터 전두환, 노태우 두 전직 대통령을 비롯한 당시 군지휘관 35명(헌역 군인 11명 포함)에 대한 고소·고발장을 접수하고, 10.24. 이신범 환경관리공단 이사 등 김대중 내란음모사건 피고인 22명으로부터 전두환, 노태우 두 전직 대통령을 비롯한 당시 군 관계자 10명에 대한 고소장을 접수하고, 10.28. 장기욱 민주당의원 등 민주개혁 정치모임 관계자 29명으로부터 전두환, 노태우 두 전직 대통령을 비롯한 국가보위비상대책위원 23명에 대한 고발장을 접수하는 등 1995.4.3.까지 사이에 피고소·고발인 58명에 대하여 총 70건의 고소·고발장을 접수하였음.
O 검찰과 군검찰은 이 사건이 우리나라 현대사에 있어 한 획을 그은 정치적 大사건인 만큼 이제 그 진상을 밝히고 이 사건을 들러 싼 갈등과 대립을 청산해야 할 시대적 당위성이 있음을 인식하고, 서울지방검찰청 장윤석(전 새누리당 의원) 공안제1부장검사와 국방부 검찰부 김조영 고등검찰관을 각 주임검사와 주임검찰관으로 하는 전담수사반을 편성하여 면밀한 수사 계획에 따라 지난 1년간 광범위하고 다각적인 수사를 진행하여 왔음.
O 검찰과 군검찰은 이 사건이 역사적으로 매우 중요한 사건이고, 이번 수사가 국가기관에 의한 최종적이고 완벽한 진상규명 작업이 되어야 한다는 점에 유념하여, 일체의 선입견을 배제하고 최대한 공정하게 조사를 진행함은 물론, 가능한 한 많은 관련자들의 진술을 듣고 관련 자료를 빠침 없이 수집·검토 하는 등 사건의 진상을 규명하기 위하여 최선의 노력을 경주하였음.
○ 피의자(58명)
(1) 전두환(당시 국군 보안사령관 겸 합동수사본부장, 중앙정보부장 서리, 국가보위비상대책상임위원장)
(2) 노태우(당시 수도경비사령관, 육군 소장,국가보위비상대책위원)
(3) 정호용(당시 특전사령관, 육군 소장, 국가보위비상대책위원)
(4) 이희성(당시 계엄사령관, 육군참모총장. 국가보위비상대책위원)
(5) 진종채(당시 제2군사령관, 육군 중장, 국가보위비상대책위원)
(6) 소준열( 당시 전투병과교육사령관, 육군 소장)
(7) 박준병(당시 제20사단장, 육군 소장)
(8) 신우식(당시 제7공수여단장, 육군 준장)
(9) 최웅(당시 제11공수여단장, 육군 준장)
(10) 최세창(당시 제3공수여단장, 육군 준장)
(11) 정수화(당시 제20사단 제60연대장, 육군 대령)
(12) 김동진(당시 제20사단 제61연대장, 육군 대령)
(13) 이병연(당시 제20사단 제62연대장, 육군 대령)
(14) 권승만(당시 제7공수여단 계33대대장, 육군 중령)
(15) 김일옥(당시 제7공수여단 제35대대장, 육군 중령)
(16) 안부웅(당시 제11공수여단 제61대대장, 육군 중령)
(17) 이제원(당시 제11공수여단 제62대대장, 육군 중령)
(18) 조창구(당시 제11공수여단 제63대대장, 육군 중령)
(19) 임수원(당시 제3공수여단제11대대장, 옥군중령)
(20) 김완배(당시 제3공수여단 제12대대장, 육군 중령)
(21) 변길남(당시 3공수여단 제13대대장, 육군중령)
(22) 박종규(당시 제3공수여단 제15대대장, 육군 중령)
(23) 김길수(당시 제3공수여단 제16대대장, 육군 중령)
(24) 이병우(당시 제20사단 제60연대 제1대대장, 육군 중령)
(25) 윤재만( 당시 제20사단 제60연대 제2대대장, 육군 중령)
(26) 길영철(당시 제20사단 제60연대 제3대대장. 육군 중령)
(27) 차달숙( 당시 제37사단 감찰참모, 육군 중령)
(28) 정영진(당시 제20사단 제61대 제1대대장, 육군 중령)
(29) 김형곤(당시 제20사단 지61연대 제2대대장. 육군 중령)
(30) 박재철( 당시 제70훈련단 작전참모, 육군 소령)
(31) 강영욱(당시 육군본부 정보참모부 전략정보과, 육군 소령)
(32) 오성윤(당시 제20사단 제62연대 제1대대장, 옥군 중령)
(33) 이종규(당시 제20사단 제62연대 제2대대장, 육군 중령)
(34) 유효일(당시 제20사단 제62연대 제3대대장, 육군 중령)
(35) 김인환(당시 육군대학 재학, 육군 소령)
(36) 남덕우(당시 국무총리, 국가보위비상대책위원)
(37) 신병현(당시 부총리 검 경계기획원장관, 국가보위비상대책위원)
(38) 노신영(당시 외무부장관, 국가보위비상대책위원)
(39) 서정화(당시 내무부장관, 국가보위비상대책위원)
(40) 오탁근(당시 법무부장관, 국가보위비상대책위원)
(41) 주영복(당시 국방부장관, 국가보위비상대책위원)
(42) 이규호(당시 문교부장관, 국가보위비상대책위원)
(43) 이광표(당시 문공부장관, 국가보위비상대책위원)
(44) 유병현(당시 합참의장, 육군 대장, 국가보위비상대책위원)
(45) 김종곤(당시 해군참모총장, 해군 대장, 국가보위비상대책위원)
(46) 윤자중(당시 공군참모총장, 공군 대장, 국가보위비상대책위원)
(47) 백석주(당시 한미연합사 부사령관, 육군 대장, 국가보위비상대책위원)
(48) 김경원(당시 대통령국제정치담당특보, 국가보위비상대책위원)
(49) 유학성(당시 제3군사령관, 육군 중장, 국가보위비상대책위원)
(50) 윤성민(당시 제1군사령관, 육군 중장, 국가보위비상대책위원)
(51) 황영시(당시 육군참모차장, 육군 중장. 국가보위비상대책위원)
(52) 차규헌(당시 옥군사관학교장, 옥군 중장, 국가보위비상대책위원)
(53) 김정호(당시 해군 제2참모차장,해군중장, 국가보위비상대책위원)
(54) 이학봉(당시 보안사령부 대공처장 겸 합동수사본부 합동수사단장 육군 대령)
(55) 허화평(당시 보안사령관 비서실장, 육군 대령)
(56) 허삼수당시 보안사령부 인사처장, 육군 대령)
(57) 전주식(당시 제33사단장, 육군 소장)
(58) 정진영(당시 제33사단 제101연대장, 육군 대령)
2. 법적판단
O 앞에서 본 바와 같은, 정치적 변혁 과정에 있어 새로운 정권과 헌법질서를 창출하기에 이른 일련의 행위들이 사법심사의 대상이 되는지 여부에 대해서는 아직 사법부에서 판단된 사례가 없으나, 정치적 변혁의 주도세력이 새로운 정권창출에 성공하여 국민의 정치적 심판을 받아 새로운 헌정질서를 수립해 나간 경우에는, 새로운 정권이 출범한 현실을 인정하고, 그 정권 형성의 기초가 된 사실행위에 대하여 사실의 규범력을 인정하여 사후에 있어 법적 인증을 하여야 한다거나 (G. Jellinek, AIlgemeine StaatsIehre, 337쪽 이하, 360쪽 이하 참조: 심헌섭, 법철학 I, 법문사, 1983년, 101쪽 이하에서는 새로운‘승인의 규율'이 탄생하여 새로운 법에 정당성을 부여한다고 설명하고 있고, 森末伸行, 법철학개설, 중앙대학출판부, 1994년, 182쪽 이하에서는 새로운 시스템에 적합한 행위의 반복을 통한 승인이 새로운 법의 효력근거라고 설명하고 있음).
- 정치적 변혁이 성공하여 새 질서가 실효적으로 되면 새질서가 법률질서로 되며, 이는 근본규범의 변동으로 새로운 정부가 법정립의 권위로 인정되는데 따른 것으로, 만약 정치적 변혁이 실패하여 새 질서가 실효적이 되지 못한 때에는 헌법정립이 되지 못하고 일련의 행위는 범법행위를 구성한다거나(H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 1934년, 제5장: 순수법학, 켈젠 저 황산덕 역, 조문사, 1953년, 110쪽 이하 참조),
- 재래의 실정법질서가 무너지고 새로운 법질서가 수립된 경우에는 법적안정성의 요구에서 이러한 사태가 법의 기초가 되어 법적효력을 인정받게 된다(G. Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, 1969년, 제1장, 법학원론, G. 라드브루흐 저, 정희철 역, 양영각, 1982년, 55쪽; 법철학입문, 구스타브라드브루흐 저, 엄민영 외1 공역, 육법사, 1982년, 67쪽 참조) 등의 이유로
- 무너진 구 헌정 질서에 근거하여 새로운 정권과 헌법질서의 창출을 위한 행위들의 법적효력을 다루거나 법적책임을 물을 수 없으며, 결국 사법심사가 불가능하다는 견해가 유력함.
O 이러한 견지에서 형법학자들은 내란죄에 대하여, 이는 현존하는 국가의 헌법상의 통치 기구 또는 정치적 기본 제도에 대항하여 이를 변혁할 것을 목적으로 하는 집단적 행위로부터 헌법적 질서를 보호하기 위한 것이므로,
- 만약 국가의 정치적 기본 조직인 통치 조직이 변경되고 지배 권력이 교체되는 동 그 변혁에 성공하였을 경우에는, 행위시에 현존하던 법질서는 새로운 법질서에 의하여 보호받지 못하는 구질서에 불과한 것으로서, 구질서를 지키기 위한 내란죄로 새로운 체제의 주체를 처벌할 수 없다는 컷이 통설을 이루고 있는데
- 우리나라 형법학자들은, 내란죄는 법과 사실간의 한계적인 관계를 형성하고 있기 때문에 사실상 내란이 그 미수단계를 떠나 완전히 그 목적을 달성한 때에는 이미 새로운 법질서가 확럽되어 기존의 질서는 이론상 새로운 법질서예 의하여 보호받을 수 없다거나(유기천, 全訂新版 刑法學 各論講義 하, 일조각, 1986년, 225-226쪽),
- 국가의 존립은 형법 규범의 기능이 아니라 정치권력의 기능에 불과하여 내란이 성공했을 때에는 형법에 의하여 처벌받을 수 없다는 이유로(이재, 全訂版 刑法各論, 박영사, 1994년, 621쪽, Welzel과 Willms의 저작 인용; 진계, 全訂版 新稿 刑法各論, 대왕사, 1991년, 1082쪽),
- 또는 내란이 성공하여 기존의 법질서를 파괴해 버리면 내란죄에 관한 형법 규정의 적용 문제는 생겨나지 않으며, 내란죄의 규정은 폭동이 실패로 돌아가 관련자가 체포되었을 경우에만 적용된다는 이유로(황산덕, 刑法各論, 방문사, 1988년, 15쪽, Welzel의 저작 인용) 刑法에 의하여 처벌할 수 없다는 입장이고,
- 일본과 독일의 형법학자들도 대체로 같은 견해를 표명하고 있는바(Welzel, Das Deutsche Stra.f'recht, 11판, 480쪽: 大塚仁, 現代法律學全集 27, 刑法各論 하권 청림서원, 1981년, 553쪽; 團藤重光, 增補 刑法綱要各論, 創文社, 昭和 57년, 9쪽; 江家義男, 刑法各論, 靑林書院, 1956 년, 5쪽; 熊倉 武, 日本刑法各論 하권 敬文堂, 昭和 45년, 54쪽; 川端 博, 通說 刑法各論, 三省堂, 1993년, 310쪽; 飯田忠雄「內亂と刑事責任」, 神戶學院法學 第2卷 第2號, 1971 년, 17쪽 등 참조)
- 이는 결국 처벌법규가 변경되거나 폐지되어 형벌권이 소멸한 경우에 해당되어 앞에서 본, 사법심사가 배제된다는 이론과 그 결론을 같이 한다고 할 것임.
O 이 사건의 경우, 최규하 대통령이 1980.8.16. 하야한 후, 전두환 국보위 상임위원장이 8.27. 통일주체국민회의에서 제11대 대통령에 당선되어 9.1. 대통령에 취임하고, 동년 9.29. 전두환 대통령이 구시대의 철저한 청산과 구 정치와의 완접한 결별올 위하여 국회와 정당을 해산하고 국보위로 하여금 국회 기능을 대행하도록 하는 내용의 제5공화국 헌법안을 공고하여 10.22. 실시된 국민투표에 의하여 헌법을 개정한 다음, 1981.2.25. 개정헌법에 따른 선거인단 선거를 거쳐 동년 3.3. 제12대 대통령에 취임함으로써, 전두환 대통령은 이 사건에 있어 사법판단 여부가 문제된 일련의 행위를 바탕으로, 비록 간접선거에 의한 것이기는 하나 국민적 심판을 거쳐 새 정권을 창출하고 새 헌법질서를 형성하는데 성공하였음.
O 즉 위에서 본 비상계엄의 전국 확대 선포, 김대중 등 여야정치인과 재야인사 등의 체포·연행·연금, 정치 활동의 금지와 임시국회의 소집 무산, 국보위의 설치·운영 등이 사건에서 문제가 되고 있는 일련의 조치나 행위는 정치적 변혁 과정에서 기존 통치 질서를 대체하고 새로운 헌법질서를 형성하는 기초가 되었고, 그 후 새 헌법에 의하여 헌법질서 속으로 수용된 것이라 할 수 있으므로,
- 이와 같은 헌정질서의 연속성과 관련된 일련의 정치적 사건에 대하여 사법기관이 사법심사의 일환으로 그 위법여부를 판단할 경우, 자칫 새 정권 출범 이후 새 헌법이나 법률에 의하여 부여받아 유지되어 온 헌정질서나 법질서의 단절을 초래하여 정치적, 사회적, 법률적으로 중대한 혼란을 야기할 수 있을 뿐만 아니라,
- 새 정권 출범 이후 국민투표 또는 대통령선거 등 여러 차례의 국민적 심판 과정을 통하여 형성된, 주권자인 국민의 정치적판단과 결정을 사후에 사법적으로 번복하는 부당한 결과를 야기할 수가 있으므로,
- 새 정권이 출범하여 새로운 헌법질서가 실효화된 이 사건의 경우, 피의자들이 정권 창출 과정에서 취한 일련의 조치나 행위는 앞에서 본 바와 같은 이유로 사법심사가 배제된다고 보는 것이 상당함.
O 그리고 이 사건 고소·고발 내용 중 국가보위입법회의 설치·운영 관련 부분은,
- 1980.9.29. 국무회의 심의·의결을 거친 제5공화국 헌법 부칙과 국가보위입법회의설치령에 의하면, 개정헌법 시행과 동시에 국가보위비상대책위원회를 국가보위입법회의로 변경하고 국가보위비상대책위원회 위원올 국가보위입법회의 의원으로 변경하는 한편, 개정헌법 시행일로부터 새로이 구성되는 국회의 최초 집회일 전일까지 국가보위입법회의가 국회의 권한을 대행하도록 규정하고 있었고,
- 헌법개정안이 국민투표로 확정 공표된 1980.10.27. 위 국가보위입법회의설치령에 규정된 국가보위입법회의 의원들이 헌법 부칙에 규정된 입법권을 행사하여 국가보위입법회의법을 제정하고, 동법에 의거, 다시 국가보위입법회의를 구성하여 헌법 부칙에 따라 국회의 권한을 행사한 것인바,
- 이 사건에서 문제가 되고 있는 국가보위입법회의의 입법활동은 헌법에 의하여 국회의 권한을 대행하는 과도 입법기구의 입법행위로서, 권력 분립적 견지에서 사법적 판단이 오히려 합리적이지 못한 전형적인 통치행위 영역에 속하는 것이라 할 것이므로 역시 사법심사가 배제된다고 할 것임.
O 따라서 이 사건 관련자들에 대하여는, 그들의 행위나 조치가 구체적으로 내란죄 등에 해당하는지 여부를 판단하지 않고 형식판단 우선 법리에 따라 전원 공소권 없음 결정을 하였음.
95헌마221 사건의 청구인들은 피의자들이 정권탈취의 과정에서 그들 휘하의 병력으로 하여금 광주 민주화 투쟁에 대하여 무차별적이고 무자비한 진압을 하도록 함으로써 부상당한 직접의 피해자이거나 또는 사망한 피해자의 유족들이고, 95헌마233 사건의 청구인들은 피의자들이 내란행위의 과정에서 일으킨 위 김대중 등 내란음모조작사건의 피해자들이며, 95헌마297 사건의 청구인들은 내란죄 등과 부당한 공권력행사로 인한 피해자이므로, 피의자들에 대한 이 사건 불기소처분에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있는 청구인적격이 있다.
(2) “공소권없음”처분의 위헌성
(가) 성공한 내란론에 대하여
이른바 5·18 정변의 성공 여부에 대한 판단은 1980년 당시를 기준으로 하여 이루어져서는 안 되며, 국민이 주권을 회복하고 문민정부가 들어선 시점을 기준으로 하여 이루어져야 할 것인데, 문민정부하의 새로운 국민적 시각에서 볼 때, 5·18 정변은 성공한 쿠데타가 아니라 6월 민주항쟁에 의하여 실패한 것으로 귀결 지어진 쿠데타에 다름없는 것이다.
피청구인의 불기소이유의 논리를 그대로 따라 역으로 말한다 하더라도 6월민주항쟁과 제5·6공화국의 종식 및 문민정부의 출범에 의하여 근본규범의 또 다른 변동이 있었고 이에 따른 새로운 헌법질서가 구축됨으로써 이와 같이 새로운 효력을 얻은 헌법질서는 과거의 성공한 내란행위의 헌법질서상의 법승인 자체를 이미 파괴하였다고 보아야 할 것이므로, 피청구인의 법 논리는 제5·6공화국 당시에는 통용될 수 있을지 몰라도 문민정부 하에서는 그 법리구성 자체가 불가능한 것이다.
또한 성공한 쿠데타 이론의 바탕이 되고 있는 “완성된 사실의 규범적 효력”이라는 19세기적 법실증주의적 논리는 현대 법철학에서 극복된 지 오래이며, 만일 위와 같은 논리를 그대로 적용한다면 앞으로 군사반란행위자의 살 길은 내란에 나아가서 정치권력을 획득하는 것밖에 없다는 것을 제시하는 결과가 되어 잘못된 역사의 재현을 막을 수 없다.
결국 내란세력이 집권에 성공한 경우 이에 통상 뒤따르는 헌법의 개·제정만을 이유로 내란죄의 보호법익 또는 구성요건이 바뀌었다고 보고 그 내란행위에 대하여 처벌을 할 수 없다고 하는 것은 헌법의 기본정신인 국민주권의 원리와 실질적 법치주의에 원리에 어긋나는 것이므로, 집권에 성공한 내란죄의 처벌 가부는 어디까지나 주권자인 국민으로부터 실질적인 승인을 받았는지 여부에 의하여 판단되어야 한다.
이 사건에 관하여 돌이켜 보면, 피의자들은 유신헌법의 부당성에 항거하여 오던 국민들이 10·26 사태로 맞이한 절호의 기회에 유신헌법을 대체할 진정한 민주적 헌법의 제정을 논의하고 있는 과정에서 도리어 군사반란을 일으켜 국민들의 민주적 헌법에 대한 갈망을 계엄령으로 억누르는 한편 이에 저항하는 광주시민들을 무참하게 학살하고 정권을 찬탈하여 유신헌법의 체제를 사실상 계승, 향유하면서 단지 집권의 편의를 위하여 유신헌법의 지엽말단만을 일부 개정한 내용의 제5공화국 헌법을 주도하였던 것에 불과하고, 피청구인이 법승인의 근거로 내세우는 헌법개정에 관한 국민투표나 대통령선거 또한 위압적 분위기 하에서 이루어진 것으로 이에 의하여 피의자들의 내란행위에 대한 국민의 승인이나 지지가 있었던 것으로 볼 수는 없는 것이며, 오히려 1987년의 6·10민주항쟁과 그 결과 이루어진 제5공화국 헌법의 폐지, 그후의 총선에서의 여소야대현상 등은 국민들이 피의자들의 내란행위를 결코 승인하거나 지지한 것이 아님을 극명하게 보여주는 것이다.
(나) 통치행위론에 대하여
국가보위입법회의의 입법 활동은 국회를 대신하는 입법행위였으므로 이에 사법권이 관여하는 것은 통치행위의 이론상 허용될 수 없다는 등의 피청구인이 “공소권없음”처분의 이유로 삼고 있는 통치행위이론은 기본적으로 헌법질서 내에서만 인정되는 것이고, 초헌법적인 헌법파괴행위에 대하여 까지 인정되는 개념이 아니다. 통치행위는 법치주의의 원리와 선거에 의한 민주주의의 원리가 충돌될 경우 올 수 있는 국가기능의 마비를 막기 위한 것인데, 이 사건은 법률상으로 명백히 사법심사의 대상이 되고, 국민다수의 여론도 사법적 심사를 지지하고 있으므로, 그 충돌이 있을 수 없으며, 따라서 통치행위이론이 개입될 여지가 없다.
과거 군주시대에 있던 통치행위의 개념은 이미 그 주요내용이 바뀌었으며, 현재는 국민의 기본권침해와 직접 관련이 없고, 정치적 통제수단이 마련되어 있는 고도의 정치결단적 국정행위에 대해서만 사법부 스스로 사법심사를 자제할 수 있다는 이론에 불과하다.
그런데 피의자들은 5·18 당시 합헌적인 통치기관이 아니었을 뿐만 아니라, 검찰은 사법기관이 아닌 행정기관이기 때문에 사법심사의 자제를 결정할 주체가 될 수도 없다.
(다) 피청구인의 불기소 결정권의 남용
피청구인이 이 사건에 관하여 내린 “공소권없음”의 결정은 “혐의없음”, “죄가 안됨”의 결정과 더불어 이른바 협의의 불기소처분에 해당하는 것으로서, 이러한 결정은 기소유예의 처분과 달리 검사의 재량에 속하는 사항이 아니라 반드시 실체법과 소송법에 근거하여야 하는 기속적 사항이다.
피청구인은 “공소권없음”처분의 근거로서 이 사건 내란행위는 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다는 이유를 내세우고 있으나, 형법의 제정 이후 내란죄가 폐지된 사실이 없으므로, 결국 피청구인은 성공한 내란의 경우에는 처벌할 수 없다는 학설에 근거하여 내란죄의 폐지를 의제한 셈이다.
그러나 앞서 주장한 바와 같이 이 사건 내란행위는 결코 성공한 것으로 볼 수 없는 것일 뿐만 아니라, 가사 백보를 양보하여 이 점에 관하여 논란의 여지가 있다고 보더라도 피청구인이 명백하지 아니한 근거나 논리를 내세워 피해자의 재판절차에서의 진술권을 박탈해 가면서까지 법원의 사법심사권을 임의로 배제하는 결정을 내린 것은 검찰권의 남용이라 아니할 수 없다.
(라) 공소시효에 대하여
우리 형사소송법이 기소독점주의를 채택하고 있는 이상 소추권의 독점주체인 검찰이 사실상 소추권을 행사할 수 없는 기간 동안에는 공소시효가 정지된다고 해석함이 시효의 법리에 비추어 타당하다. 따라서 이 사건 내란행위의 공소시효는 검찰이 현실적으로 이 사건 내란행위에 대하여 소추권을 행사할 수 있게 되었다고 평가할 수 있는 문민정부의 출범 이전까지는 단 하루도 진행되지 아니하였다고 풀이하여야 한다.
그렇게 보지 않는다 하더라도, 피의자들의 5·18 내란행위는 그 이후의 정권찬탈과 관련한 일련의 행위와 포괄하여 1개의 내란죄로 평가되어야 할 것인데, 그 이후의 내란수행의 전개과정에 비추어 보면, 이른바 12·12 사태 때부터 피의자 전두환이 대통령으로 취임한 1980.9.1.까지는 피의자들의 군사반란행위가 계속되었던 것이고, 대통령으로 재직한 바 있는 피의자 전두환, 노태우의 군사반란행위의 경우에는 헌법 제84조의 규정에 따라 각각 그들이 대통령으로 재직한 기간만큼 공소시효의 진행이 정지되었던 것이므로, 적어도 그들의 군형법상의 반란죄 부분에 대한 공소시효는 아직 완성되지 아니하였음이 분명하다.
나. 피청구인(검찰)의 답변
(1) 내란죄의 법리에 관하여
내란죄가 보호하고자 하는 국헌질서는 현존하는 헌법질서이므로 그 질서가 내란의 성공으로 무너져 버리고 새로운 국헌질서가 탄생하였다면, 형법상의 내란죄의 규정은 비록 형식적으로는 변동이 없는 것처럼 보이더라도 실질적으로는 그 내용에 있어 보호해야 할 국헌질서의 변동을 가져와 새로운 국헌질서의 수호를 위하여 기능하는 규정으로 바뀌는 것이다.
따라서 내란죄의 성립 여부와 관계없이 피의자들이 이 사건 행위의 경우와 같이 정치적 변혁의 주도세력이 새로운 정권창출에 성공하여 국민의 정치적 심판을 받아 새로운 헌정질서를 수립해 나간 경우에는 이미 소멸한 구 헌정질서에 근거하여 새 정권과 헌법질서의 창출을 위한 행위의 법적 효력을 다투거나 법적 책임을 물을 수 없다고 해석하여야 한다.
그렇게 해석하지 않으면, 헌법상의 통치체제가 새로이 탄생하여 실효적(實效的)으로 그 기능을 행사하였음에도 추후 그것이 내란정부로 단정될 경우 그와 같은 불법정부가 행한 대내외적인 행위의 법적 효력이 부인될 수 있어 걷잡을 없는 혼란이 야기되는 등 중대한 문제에 봉착하게 되므로 더욱 그러하다.
(2) 내란죄와 정의(正義)의 관계에 관하여
내란죄는 현존 헌법상의 통치체제를 수호하기 위하여 기능하는 것일 뿐이고 정의를 보호법익으로 하고 있는 것은 아니므로, “성공한 내란의 처벌 불가” 이론이나 이에 입각한 피청구인의 결정 역시 정의와는 무관한 것이다.
예를 들어 본다면, 헌법상의 절차에 따라 적법하게 집권한 정부가 법치주의의 원리를 무시하고 국민의 기본권을 침해하는 폭압적인 통치를 강행하고 있어 국민들이 더 이상 인내하지 못하고 봉기를 하였다가 체포되었다면, 이들은 결국 그 정부에 의하여 내란죄로 처벌받을 것인데, 그 결과는 물론 정의에는 반하는 것이지만 법운용에 있어서는 어쩔 수 없는 일인 것이다.
피청구인이 피의자들에 대하여 “공소권없음”의 처분을 한 것도 내란죄의 이와 같은 법리에 따른 것일 뿐이지 결코 피의자들의 행위를 정의로운 것으로 보고 행한 것은 아니다.
(3) 이 사건 내란행위의 성공 여부에 관하여
내란의 “성공”이라는 것은 형법상의 용어는 아니지만, 내란이 기수의 단계에서 더 나아가 목적한 대로 기존 헌법상의 통치체제를 무너뜨린 단계에 이른 것을 말하는 것인바, 이 사건에 있어서는 제5공화국 시절에 끊임없는 정권 반대운동이 있었고, 이른바 6월항쟁으로 직선제 개헌이 관철되었다 하여도, 대내외적으로 유신헌법체제와 최규하 대통령 정부가 제5공화국 헌법과 전두환 대통령 정부로 교체되었다는 점에 대하여는 이의를 제기할 수 없는 것이므로, 피의자들의 내란행위는 성공한 것으로 볼 수밖에 없다.
(4) 통치행위론에 관하여
청구인들은 피청구인이 “공소권없음”처분을 한 것이 마치 통치행위론에 근거한 것인 양 비판하고 있으나, 그것은 오해이다. 즉, 피청구인은 다만 국가보위입법회의의 입법활동에 대하여만 그것이 헌법부칙에 의하여 입법권을 부여받은 기관 내부의 입법행위로서 전형적인 통치행위에 속한다는 이유로 사법심사가 배제된다고 판단한 것이며, 준사법기관인 검찰로서는 사법적 심사가 자제되어야 할 영역으로 판단되면 불기소처분을 할 수밖에 없는 것이다.
(5) 결론
결국 피청구인이 이 사건 고소사건에 관하여 정의나 형평에 반하는 수사를 하였거나 증거의 판단과 헌법·법률의 적용·해석에 있어 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범한 바 없으므로 피의자들에 대한 “공소권없음”처분은 적법하고 정당한 것이다.
