국회헌법개정특별위원회

■ 헌법개정 주요 의제 개요

1. 국가정체성의 명확화 및 강화를 위한 헌법 전문 및 총강 개정

국가정체성 및 국가가 지향해야 하는 가치를 명확히 하기 위해 헌법 전문 및 총강을 개정하는 것의 필요성을 논의

<주요 검토대상>

1) 헌법 전문 개정 여부(역사적 사실 및 시대적 가치 추가 여부)

2) 수도(首都규정 신설 여부

■ 헌법개정 주요의제 7개 분야 (目次)

사법부

↘ 사법부 독립과 기본권 보장을 위한 사법부 구성방식 개선

1. 대법관과 헌법재판관 추천을 위한 헌법기구로 인사추천위원회 도입 방안

이 의제의 원문 및 국민 의견 보기

현행 헌법 및 헌법 개정 연혁

104대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.

111헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다.

2항의 재판관중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다.

(대법관 임명에 관한 헌법 연혁) 3차 개정헌법(1960):법관의 자격이 있는 자로써 조직되는 선거인단 선거대통령 확인 5차 개정헌법(1962):대법원장이 법관추천회의의 동의를 얻어 제청대통령 임명 8차 개정헌법(1972):대법원장 제청대통령 임명

(헌법재판소 재판관 임명에 관한 헌법 연혁) 3차 개정헌법(1960) : 대통령, 대법원, 참의원이 각 3인씩 선임

주요 쟁점사항

대법관과 헌법재판소 재판관 임명 절차에 인사추천위원회 도입 여부

주요 논거

(도입 필요) 인사추천위원회 도입을 통하여 임명권자의 권한을 분산하고 대법관과 헌법재판소 재판관의 독립성과 중립성 보장 가능

(도입 유보) 현행 헌법에 따를 때에도 국회 선출 및 대통령 임명 등으로 사법기관 구성에 대한 민주적 정당성을 확보할 수 있다는 점에서 인사추천위원회 도입 유보

개헌특위 논의 경과

[논의 요약 : 대체로 공감 ]

대법관, 헌법재판소 재판관의 임명 절차에 인사추천위원회 제도 도입 필요성에 대하여 공감대를 형성함

대법관, 헌법재판소 재판관의 경우 독립성 및 중립성을 필요로 하기 때문에 임명권자에게 권한이 집중되는 임명 절차가 아닌 인사추천위원회 제도를 도입하자는 공감대를 형성하였음.

인사추천위원회의 구성에 관하여 대법관, 헌법재판소 재판관의 전문성, 정치적 중립성, 민주적 정당성의 측면 등을 고려하여 운용 가능하도록 인사추천위원회를 설계하여야 한다는 의견이 제시되었고, 헌법기관 구성원 임명에 대한 인사추천위원회의 도입과 관련하여 대법관, 헌법재판소 재판관과 중앙선거관리위원회, 감사원 등 다른 헌법기관 구성원의 임명 절차의 차별화 여부에 대한 논의가 필요하다는 의견이 제시됨.

대법관, 헌법재판소 재판관 임명 절차에서 국회 동의와 관련하여 가중다수결제 도입 여부와 관하여는 대법원장·헌법재판소장의 임명 절차 개정 여부와 함께 논의하기로 하되 극단적 인사 배제를 위한 가중다수결제 도입 찬성 의견 가중다수결제 도입으로 인한 대법관, 헌법재판관 구성의 난항을 고려하여야 한다는 의견이 제시됨.

외국 입법례

대법관 임명 방식

독일: 5개의 연방최고법원 법관은 연방법무장관과 법관선출법에 근거한 법관선출위원회의 공동추천에 따라 연방대통령이 임명

법관선출위원회: 16명의 주별 주무장관과 연방의회에서 선출한 16명으로 구성

프랑스: 최고사법위원회 법관분과위원회가 파기원(·형사 최고법원) 재판관 임명 제청대통령 임명

최고사법위원회 법관분과위원회: 파기원장이 주재, 법관 5·검찰관 1·국사원(최고 행정법원)이 지명한 국사원 위원 1·변호사 1인 및 의회·사법부·행정부에 속하지 않는 6인으로 구성(6인은 대통령, 하원의장 및 상원의장이 각각 2인씩 지명)

오스트리아: 최고재판소 인사위원회 추천연방정부 제청연방대통령이 임명

최고재판소 인사위원회: 대법원장, 부대법원장 1, 대법관 3인으로 구성

영국: 선출위원회에서 1명의 후보자를 법무부 장관에게 추천법무부장관이 재검토요구/거부 또는 수상에게 보고여왕이 임명

선출위원회: 대법원장(위원장), 부대법원장, 법관인사위원회 위원 1, 스코틀랜드 법관인사위원회 위원 1, 북아일랜드 법관인사위원회 위원 1명으로 구성. 상설위원회 아닌 임시위원회로 운영

헌법재판소 재판관 임명 방식

독일 연방의회와 연방참의원에서 각 8인 선출

오스트리아 소장, 부소장, 재판관 6인은 연방정부. 재판관 3인은 연방하원, 재판관 3인은 연방상원에서 각각 제청하여 연방대통령이 임명

(독일) 기본법 제94조제1항 및 제9594(1)연방헌법재판소는 연방 법관 및 그 밖의 구성원으로 구성된다. 연방헌법재판소 재판관은 각각 2분의 1을 연방의회 및 연방참사원에서 선출한다. 연방헌법재판소 재판관은 연방의회, 연방참사원, 연방정부, 그리고 이에 상응하는 주의 기관에 속할 수 없다.

95(1) 일반재판, 행정재판, 재정재판, 노동재판 및 사회재판을 위하여, 연방은 최고법원으로 연방일반법원, 연방행정법원, 연방재정법원, 연방노동법원 및 연방사회법원을 설치한다. (2) 위 각 법원의 법관의 임명에 관하여는 각 분야의 주무 연방장관이 주의 각 분야의 주무 장관 및 연방의회에서 선출되는 동수의 의원으로 구성하는 법관선출위원회와 공동으로 결정한다.

(미국) 연방헌법 제2조제2(전략) 대통령은 대사, 그 밖의 공사 및 영사, 연방대법원 판사, 그리고 그 임명에 관하여 이 헌법에 특별규정이 없으나, 법률로써 정하는 그 밖의 모든 미국 관리를 지명하여 상원의 권고와 동의를 얻어 임명한다. (후략)

(오스트리아) 헌법 제86조 및 제147조제286(1) 이 헌법에서 달리 규정되어 있지 않은 한 법관은 연방정부의 제청에 따라 연방대통령에 의해서 임명되거나 연방대통령의 위임을 근거로 관할 연방장관에 의해 임명된다. 연방정부나 연방장관은 법원조직법에 따라 이것을 위해서 임명된 평의회의 임명제청을 얻어야 한다. (2)관할 연방장관에게 제출되고 그에 의해 연방정부에 이첩된 임명제청은 충분한 지원자가 있는 한 최소 3명을 포함해야 하지만, 한 개 이상의 직책이 임명되어야 할 경우에는 임명되는 법관보다 적어도 두 배의 인원을 포함해야 한다.

147(2) 헌법재판소의 소장, 부소장 기타 6인의 법관 및 3인의 대리재판관은 연방정부의 제청을 받아 연방대통령이 임명한다. 이들 헌법재판소 재판관과 대리재판관은 법관, 행정공무원 및 법과대학교수 중에서 선임하여야 한다. 나머지 재판관 6인과 대리재판관 3인 중, 3인의 재판관과 2인의 대리재판관에 대해서는 하원의 제청을, 나머지 3인의 재판관과 1인의 대리재판관에 대해서는 상원의 제청을 받아, 연방대통령이 임명한다. 3인의 재판관과 2인의 대리재판관은 연방수도인 빈(Wien) 밖에 그 주소를 두어야 한다. 재판관 또는 대리재판관으로 임명된 복무 중인 행정공무원은, 자신의 봉급이 배제된 채, 그 직에서 물러나야 한다. 대리재판관으로 임명된 행정공무원이 모든 지시에 구속되는 활동으로부터 면제된 경우, 그 면제 기간 동안, 동 행정공무원에 대해서는 그러하지 아니하다.

(프랑스) 헌법 제56조제1항 및 제6556(1) 헌법위원회는 9명의 위원으로 구성되고, 그 임기는 9년이며 연임할 수 없다. 헌법위원회는 3년마다 3분의 1이 갱신된다. 대통령, 하원의장, 상원의장이 각각 3인의 위원을 임명한다. 13조 마지막 항에 규정된 절차는 위 임명과정에 적용된다. 각 원 의장이 결정한 임명내용은 해당원의 소관 상임위원회만의 의견에 따른다.

65(1) 최고사법위원회는 법관분과위원회와 검사분과위원회로 구성된다. (2) 법관분과위원회는 대법원장이 주재한다. 법관분과위원회는 판사 5, 검사 1, 국사원에서 지명한 국사위원 1, 변호사 1인 및 의회나 사법부 또는 행정부에 소속되지 아니하는 일정한 자격을 갖춘 6인의 인사로 구성된다. 6인은 대통령과 양원의장이 각각 2인씩 지명한다. 이 지명과정에서 제13조 마지막 항에서 규정한 절차가 적용될 수 있다. 각 의장의 지명에 대해 해당 원의 소관 상임 위원회의 의견을 구한다. (4) 최고사법위원회 법관분과위원회는 대법원 판사·고등법원장·지방법원장의 임명을 제청한다. 이 외의 판사는 법관분과위원회의 동의 하에 임명한다.

(스페인) 헌법 제159조제1항 및 160159(1) 헌법재판소는 국왕이 임명하는 12인의 재판관에 의하여 구성된다. 그 중 4인은 의원 5분의 3의 다수에 의하여 하원이 추천하고, 4인은 의원 4분의 3의 다수에 의하여 상원이 추천하며, 2인은 내각이 추천하고, 나머지 2인은 사법부 총평의회가 추천한다.

160조 헌법재판소장관은 동 재판소 재판관 전원의 추천에 의하여 그 재판관 중에서 국왕이 임명하고, 임기는 3년으로 한다.

(포르투갈) 헌법 제222조제1(1) 헌법재판소는 13명의 재판관들로 구성되며 그 중 10명은 의회가 임명하고 나머지 3명은 그 10명의 재판관들에 의해 공동으로 선출된다.

2. 대법원장과 헌법재판소장 호선제 도입 방안

이 의제의 원문 및 국민 의견 보기

현행 헌법 및 헌법 개정 연혁

104대법원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.

111헌법재판소의 장은 국회의 동의를 얻어 재판관중에서 대통령이 임명한다.

(대법원장 임명 절차 연혁) 제헌헌법 : 대통령 임명국회 승인

3차 개정헌법(1960):법관의 자격이 있는 자로써 조직되는 선거인단 선거대통령 확인

5차 개정헌법(1962):법관추천회의 제청국회 동의대통령 임명

7차 개정헌법(1972):국회 동의대통령 임명

(헌법재판소장 임명 절차 연혁) 헌법재판소는 제3차 개정헌법과 현행 헌법에 도입된 제도로 제3차 개정헌법은 심판관은 대통령, 대법원, 참의원이 각3인씩 선임한다고 정하였음.

주요 쟁점사항

법관 관료화 방지를 위하여 호선제를 도입할지 여부

대법원장·헌법재판소장을 대법관·헌법재판소 재판관과 같은 인사추천위원회 추천 절차로 임명할지 여부

헌법재판소장을 헌법재판소 재판관 중에서 선임하는 것과 같이 대법원장 또한 대법관 중에서, 선임할지 여부

주요 논거

(호선제 도입) 대법원장 권력집중 문제의 개선과 수평적 법원·헌법재판소 질서의 확립, 중립적 인사 보장을 위하여 호선제 도입

(인사추천위원회 추천절차 도입) 대법원장과 대법관, 헌법재판소장과 헌법재판소 재판관을 같은 인사추천위원회 추천절차를 통해 임명하여 공정성을 확보하고 대법원장의 대법관 인사 개입 방지

개헌특위 논의 경과

[논의 요약 : 찬반 토론]

대법원장·헌법재판소장 임명 절차와 관련해 호선제 도입 의견과 인사추천위원회 절차 도입 의견으로 토론 중

중립적 인사 보장, 헌법기관 관료화 등을 위한 대법원장·헌법재판소 소장 선임절차의 개선 필요성은 공감대를 형성하였음.

호선제 도입 의견은 헌법기관 구성원의 관료화 및 권력집중 방지를 통해 사법부 내 독립과 기관내 민주화를 달성하기 위해 호선제를 도입할 필요가 있다는 것으로, 그 방안으로 대법원장의 경우 헌법재판소 소장과 같이 대법관 중에서 임명하는 전제 하에 호선제를 도입하자는 의견, 호선제를 도입하되 국가수반의 임명절차를 통하여 국가적 권위를 부여하자는 의견, 호선제 도입 시 내부의 정치화, 지역주의 첨예화 등을 방지하기 위하여 추첨제로 호선함으로써 호선제의 단점을 교정하자는 의견 등이 제시됨.

인사추천위원회 도입 의견은 헌법기관장과 헌법기관 구성원을 동일한 절차로 임명하여 대법원장과 같은 헌법기관장이 헌법기관의 구성원의 임명 절차에 개입하는 것을 방지하고 중립적인 인사와 사법기관의 전문성과 공정성 제고를 위하여 인사추천위원회 도입이 필요하다는 의견이 제시됨.

외국 입법례

미국 대법원장 임명 방식 대통령 지명, 상원 인준, 대통령 임명

일본 대법원장 임명 방식 내각 지명, 국왕 임명

스페인 대법원장 임명 방식 사법부 총평의회 최고재판소장관 제청, 국왕이 임명

사법부 총평의회 : 양원에서 각각 재판관 6(12), 경력 15년 이상 법조인 4(8)씩 선출

벨기에 대법원장 임명 방식 사법고등평의회 내 지명·임명위원회가 대법원장 임용후보자 지명, 국왕 임명

사법고등평의회 : 사법관 22인과 의회에서 임명된 비사법관 22인으로 구성

포르투갈 대법원장 임명 방식 대법관들이 대법원장을 선출

(일본) 헌법 제6조제1항 및 제796(1) 천황은 내각의 지명에 따라 최고재판소의 장인 재판관을 임명한다.

79(1) 최고재판소는 그 장인 재판관 및 법률이 정하는 수의 그 밖의 재판관으로 구성하고, 그 장인 재판관 이외의 재판관은 내각에서 임명한다. (2)최고재판소의 재판관 임명은 임명 후 최초로 실시되는 중의원 의원 총선거에서 국민심사에 회부하고, 10년이 경과한 후 최초로 실시되는 중의원 의원 총선거에서 다시 국민심사에 회부하며, 그 이후도 이와 마찬가지로 한다. (3)2항의 경우 투표자의 다수가 재판관의 파면에 찬성한 때에는 그 재판관은 파면된다. (4)국민심사에 관한 사항은 법률로 정한다. (5) 최고재판소의 재판관은 법률이 정하는 연령에 달한 때에 퇴직한다. (6) 최고재판소의 재판관은 모두 정기적으로 상당액의 보수를 받는다. 보수는 재임 중에 감액할 수 없다.

(미국) 연방헌법 제2조제2(전략) 대통령은 대사, 그 밖의 공사 및 영사, 연방대법원 판사, 그리고 그 임명에 관하여 이 헌법에 특별규정이 없으나, 법률로써 정하는 그 밖의 모든 미국 관리를 지명하여 상원의 권고와 동의를 얻어 임명한다. (후략)

(프랑스) 헌법 제56조제3헌법위원장은 대통령이 임명한다. 헌법위원장은 가부동수(可否同數)인 경우 재결권(casting vote)을 가진다.

(포르투갈) 헌법 제210조제2항 및 제222조제4210(2) 대법관들은 대법원장을 선출한다. 222(4) 헌법재판소장은 헌법재판소 재판관들이 선출한다.

(스페인) 헌법 제123조제2최고재판소장은 법률이 정하는 방식으로 사법부 총평의회의 제청에 의하여 국왕이 임명한다.

3. 대법원장의 대법관 제청권 폐지 방안

이 의제의 원문 및 국민 의견 보기

현행 헌법 및 헌법 개정 연혁

104대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.

3차 개정헌법(1960):법관의 자격이 있는 자로써 조직되는 선거인단 선거대통령 확인

5차 개정헌법(1962):대법원장이 법관추천회의의 동의를 얻어 제청대통령 임명

8차 개정헌법(1972):대법원장 제청대통령 임명

(현행) 대법관후보추천위원회(대법원 산하, 대법원장이 위원 임명위촉, 기속력 없음) 추천 대법원장 제청 국회 동의 대통령 임명

주요 쟁점사항

대법원장의 대법관 제청권을 폐지할지 여부

주요 논거

(폐지 필요) 대법관 임명의 주도권을 대법원장이 갖기 때문에 그 한도에서 적격자 폭이 좁아지고 대법원장을 중심으로 한 법원의 수직적 질서가 형성되어 법원이 관료화될 수 있으므로 대법원장의 대법관 제청권을 폐지하여야 함.

(폐지 유보) 대법원장 임명에 이미국민적 정당성의 양축인 국회 동의, 대통령 임명권이 반영되었으므로 대법원 구성에 있어 대법원장의 대법관 제청권 유지 필요

개헌특위 논의 경과

[논의 요약 : 대체로 공감]

대법원장의 대법관 제청권 폐지에 대하여 대체로 공감함

법관의 관료화를 막기 위하여 대법원장의 대법관 제청권을 폐지하자는 의견이 다수 개진됨

다만, 대법원장의 대법관 제청권을 폐지할지 여부는 대법관 임명절차(인사추천위원회 도입 여부 등)와 연계하여 논의할 필요가 있다는 의견이 개진됨.

외국 입법례

(독일) 기본법 제95(1) 일반재판, 행정재판, 재정재판, 노동재판 및 사회재판을 위하여, 연방은 최고법원으로 연방일반법원, 연방행정법원, 연방재정법원, 연방노동법원 및 연방사회법원을 설치한다.

(2) 위 각 법원의 법관의 임명에 관하여는 각 분야의 주무 연방장관이 주의 각 분야의 주무 장관 및 연방의회에서 선출되는 동수의 의원으로 구성하는 법관선출위원회와 공동으로 결정한다.

(미국) 연방헌법 제2조제2(전략) 대통령은 대사, 그 밖의 공사 및 영사, 연방대법원 판사, 그리고 그 임명에 관하여 이 헌법에 특별규정이 없으나, 법률로써 정하는 그 밖의 모든 미국 관리를 지명하여 상원의 권고와 동의를 얻어 임명한다. (후략)

(오스트리아) 헌법 제86(1) 이 헌법에서 달리 규정되어 있지 않은 한 법관은 연방정부의 제청에 따라 연방대통령에 의해서 임명되거나 연방대통령의 위임을 근거로 관할 연방장관에 의해 임명된다. 연방정부나 연방장관은 법원조직법에 따라 이것을 위해서 임명된 평의회의 임명제청을 얻어야 한다(2)관할 연방장관에게 제출되고 그에 의해 연방정부에 이첩된 임명제청은 충분한 지원자가 있는 한 최소 3명을 포함해야 하지만, 한 개 이상의 직책이 임명되어야 할 경우에는 임명되는 법관보다 적어도 두 배의 인원을 포함해야 한다.

(프랑스) 헌법 제65(1) 최고사법위원회는 법관분과위원회와 검사분과위원회로 구성된다(2) 법관분과위원회는 대법원장이 주재한다. 법관분과위원회는 판사 5, 검사 1, 국사원에서 지명한 국사위원 1, 변호사 1인 및 의회나 사법부 또는 행정부에 소속되지 아니하는 일정한 자격을 갖춘 6인의 인사로 구성된다. 6인은 대통령과 양원의장이 각각 2인씩 지명한다. 이 지명과정에서 제13조 마지막 항에서 규정한 절차가 적용될 수 있다. 각 의장의 지명에 대해 해당 원의 소관 상임 위원회의 의견을 구한다. (4) 최고사법위원회 법관분과위원회는 대법원 판사·고등법원장·지방법원장의 임명을 제청한다. 이 외의 판사는 법관분과위원회의 동의 하에 임명한다.

(일본) 헌법 제96조제1헌법의 개정은 국회가 각 원의 총 재적의원 3분의 2 이상의 찬성으로 발의하고, 국민에게 제안하여 그 승인을 거쳐야 한다. 이러한 승인에는 특별 국민투표 또는 국회가 정하는 선거 시 행하여지는 투표에서 과반수의 찬성을 필요로 한다.

4. 대법원장의 헌법재판관 및 중앙선거관리위원회 위원 지명권 폐지 방안

이 의제의 원문 및 국민 의견 보기

현행 헌법 및 헌법 개정 연혁

1112항의 재판관중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다.

114중앙선거관리위원회는 대통령이 임명하는 3, 국회에서 선출하는 3인과 대법원장이 지명하는 3인의 위원으로 구성한다. 위원장은 위원중에서 호선한다.

헌법재판소 재판관의 경우 제3차 개정헌법(1960)은 대통령, 대법원, 참의원이 각 3인씩 선임하였음

주요 쟁점사항

대법원장의 헌법재판관 및 중앙선거관리위원회 위원 지명권을 폐지할지 여부

헌법재판소 재판관 임명 절차에 인사추천위원회 제도 도입 여부와 연동하여 논의

주요 논거

(지명권 폐지) 선출직이 아니어서 국민적 정당성을 직접 확보하지 않은 대법원장이 다른 헌법기관 구성원의 지명권을 갖는 것은 헌법기관 구성의 민주적 정당성 측면에서 적합하지 않고, 대법원장이 대법관 중에서 지명한 위원이 중앙선거관리위원회 위원장이 되는 관례도 헌법기관 사이의 독립성을 위하여 개선해야할 필요가 있음.

(지명권 유지) 헌법재판소와 중앙선거관리위원회는 헌법과 선거법의 적용 및 해석을 책임지고 있으므로 법적 전문성 제고가 필요하고, 현행방식은 입법부·행정부·사법부가 각각 3분의 1씩 관여하도록 되어 있다는 점에서 권력분립원칙에도 부합하므로 유지하는 것이 바람직함.

개헌특위 논의 경과

[논의 요약 : 대체로 공감]

대법원장의 헌법재판관 및 선거관리위원회 위원 지명권 삭제에 관하여 대체로 공감함

대법원장은 선출되지 않은 직책이라는 점에서 현행 헌법재판관 및 선거관리위원회 위원 지명권 삭제에 대하여 대부분 공감대를 형성함. 또한 헌법재판소 재판관 임명 절차에 인사추천위원회 제도를 도입할 경우에는 대법원장의 지명권은 당연 삭제될 것이므로 이와 연계하여 논의하여야 한다는 의견이 제시됨.

외국 입법례

(오스트리아) 헌법 제147조제2헌법재판소의 소장, 부소장 기타 6인의 법관 및 3인의 대리재판관은 연방정부의 제청을 받아 연방대통령이 임명한다. 이들 헌법재판소 재판관과 대리재판관은 법관, 행정공무원 및 법과대학교수 중에서 선임하여야 한다. 나머지 재판관 6인과 대리재판관 3인 중, 3인의 재판관과 2인의 대리재판관에 대해서는 하원의 제청을, 나머지 3인의 재판관과 1인의 재판관에 대해서는 상원의 제청을 받아, 연방대통령이 임명한다. 3인의 재판관과 2인의 재판관은 연방수도인 빈(Wien) 밖에 그 주소를 두어야 한다. 재판관 또는 대리재판관으로 임명된 복무 중인 행정공무원은, 자신의 봉급이 배제된 채, 그 직에서 물러나야 한다. 대리재판관으로 임명된 행정공무원이 모든 지시에 구속되는 활동으로부터 면제된 경우, 그 면제 기간 동안, 동 행정공무원에 대해서는 그러하지 아니하다.

(프랑스) 법 제56조제1헌법위원회는 9명의 위원으로 구성되고, 그 임기는 9년이며 연임할 수 없다. 헌법위원회는 3년마다 3분의 1이 갱신된다. 대통령, 하원의장, 상원의장이 각각 3인의 위원을 임명한다. 13조 마지막 항에 규정된 절차는 위 임명과정에 적용된다. 각 원 의장이 결정한 임명내용은 해당원의 소관 상임위원회만의 의견에 따른다.

(스페인) 헌법 제159조제1항 및 160159(1) 헌법재판소는 국왕이 임명하는 12인의 재판관에 의하여 구성된다. 그 중 4인은 의원 5분의 3의 다수에 의하여 하원이 추천하고, 4인은 의원 4분의 3의 다수에 의하여 상원이 추천하며, 2인은 내각이 추천하고, 나머지 2인은 사법부 총평의회가 추천한다.

160조 헌법재판소장관은 동 재판소 재판관 전원의 추천에 의하여 그 재판관 중에서 국왕이 임명하고, 임기는 3년으로 한다.

(포르투갈) 헌법 제22조제1헌법재판소는 13명의 재판관들로 구성되며 그 중 10명은 의회가 임명하고 나머지 3명은 그 10명의 재판관들에 의해 공동으로 선출된다.

5. 대법원장의 대법관 아닌 법관 임명권 폐지 또는 제한 방안

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현행 헌법 및 헌법 개정 연혁

104대법원장과 대법관이 아닌 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명한다.

5차 개정헌법(1962)에서는 대법관 아닌 법관을 대법원판사회의 의결을 거쳐 대법원장이 임명하였으며 제8차 개정헌법(1972)에서는 대법원장이 임명함.

주요 쟁점사항

대법원장에게 집중된 대법관 아닌 법관(이하 일반법관’) 임명권을 폐지하거나 분산하는 방안을 도입할지 여부

일반법관 임명절차 개선에 관하여 헌법에 법관인사추천위원회 또는 각급 법원 단위에서의 법관 채용제도를 규정하는 방안, 법원조직법 등 법률사항으로 위임하는 방안 등을 함께 논의

주요 논거

(대법원장의 일반법관 임명권 폐지) 대법원장의 일반법관 임명권으로 인하여 법관의 법원 내부권력으로부터의 독립이 위협을 받고 있고 법관들이 재판업무에서 자신들의 임명권자를 의식하고 자기 통제를 할 가능성이 있으므로 폐지 필요

(대법원장의 일반법관 임명권 유지) 대법원장에게 일반법관에 대한 인사권이 있다고 하여 대법원장이 재판에 관여한다고 보기 어렵고 일반법관의 인사권을 각급 법원에 부여한다고 하여 현행보다 공평한 인사를 담보하지 못하므로 현행대로 유지

개헌특위 논의 경과

[논의 요약 : 의견 개진]

대법원장의 일반법관에 대한 임명권한의 분산 필요성에 대하여는 대체로 공감하되 그 분산 방법에 대하여 다양한 의견이 개진됨

대법원장의 일반법관에 대한 임명권한의 분산 필요성에 대하여는 대체로 공감대를 형성하였음.

다만, 분산 방법에 대하여는 현행 헌법 제104조제3항이 대법원장에게 법관인사권을 부여하고 있으므로 법관 인사 개선을 위하여 헌법에 법관추천위원회의 추천절차를 도입하여야 한다는 의견 위 헌법조항은 대법원장에게 사법부 수장으로서의 지위를 부여하는 형식적 의미로 두고 법관인사에 대하여는 법률로 규율하자는 의견, 각급 법원단위에서 법관을 채용하되 제도의 오·남용 방지를 위하여 임명방식을 헌법에 규정하자는 의견이 개진됨.

외국 입법례

(프랑스) 헌법 제65(4) 최고 사법위원회 법관분과위원회는 대법원 판사·고등법원장·지방법원장의 임명을 제청한다. 이 외의 판사는 법관분과위원회의 동의 하에 임명한다.

(핀란드) 헌법 제102종신직 판사는 법률이 정한 절차에 따라 대통령이 임명한다. 다른 판사의 임명에 관해서는 법률로 정한다.

(이탈리아) 헌법 제104조 및 제105(전략) 최고사법회의는 대통령이 주재한다. 초대 대법원장과 검찰총장은 최고사법회의의 당연직 구성원이다. 구성원 3분의 2는 다양한 범주에 속한 모든 일반 판사 중에서 선출하고, 3분의 1은 양원합동회의가 15년 경력의 법학 교수와 변호사 중에서 선출한다. 최고사법회의는 의회가 지명한 구성원 중에서 부의장을 선출한다. 선출된 구성원의 임기는 4년이고 연임할 수 없다. 이들은 재임 중 변호사 명부에 등록되거나 의회 또는 주의회에서 일할 수 없다.최고사법회의는 사법부 규칙에 따라 판사의 임용, 배치, 전보, 승진, 징계를 관할한다.

(포르투갈) 217조제1항 및 제218(1) 법원 판사의 임명, 배정, 전보 및 승진과 법원 판사에 대한 징계 조치의 집행은 법률에 규정된 바에 따라 최고 사법평의회의 책임에 속한다.

(1) 최고사법평의회의 의장은 대법원장이 담당하며 최고사법평의회의 조직은 다음에 열거한 위원들로 구성한다.

a) 대통령이 임명하는 위원 2

b) 의회가 선출하는 위원 7

c) 비례대표의 원칙에 의거해 동료 판사들이 선출하는 판사 7

(2) 판사들이 향유하는 보장 사항을 규율하는 규칙은 최고사법평의회의 모든 위원들에게 적용한다.

(3) 최고사법평의회의 위원으로 임명할 법원공무원들은 법률로 규정할 수 있으며 각 경우에서 이러한 법원공무원들은 동료 법원공무원들에 의해 위원으로 선출된다. 이러한 위원들은 법원공무원들의 전문적인 공적에 대한 평가 및 그들에 대한 징계 조치의 집행 등에 관한 사안의 심의 및 표결 절차에만 참여한다.

6. 헌법재판소 재판관 자격제한 완화

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현행 헌법 및 헌법 개정 연혁

111헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며 (후략)

헌법재판소 제도를 처음 도입한 제2공화국 헌법(1960)에서는 심판관 자격을 법률에서 정하도록 위임함.

3공화국 헌법(1962)에서 헌법재판소 제도가 폐지되었고, 현행 헌법(1987)에서 부활하였는바, 현행 헌법은 법관의 자격을 가진 자만 재판관이 될 수 있도록 함.

주요 쟁점사항

헌법재판소 구성의 다양성을 확보하기 위해서 법관의 자격을 가지지 않은 자도 헌법재판소 재판관이 될 수 있도록 자격을 완화할지 여부

주요 논거

(자격 완화) 헌법재판소 재판관 자격을 완화하여 가령 법학 교수나 국정운영의 경륜이 풍부한 자가 재판관이 될 수 있도록 한다면 법관들끼리 평의할 때에 비하여 보다 다양한 관점을 바탕으로 한 풍성한 검토와 토론이 이루어질 수 있을 것임.

(현행 유지) 헌법재판도 재판이므로 헌법재판소 재판관은 법에 대한 전문소양을 갖춘 자여야 하는바 법관의 자격을 요구할 필요가 있고, 향후 로스쿨제도가 정착하면 다양한 경력을 갖춘 법조인이 양성될 것이므로 자격을 완화하지 않더라도 헌법재판소 구성의 다양성이 확보될 수 있을 것임.

개헌특위 논의 경과

[논의 요약 : 대체로 공감]

헌법재판소 재판관 일부를 법관 자격이 없는 자에게 개방하자는 의견에 대체로 공감

헌법재판 과정에 다양한 관점을 반영하고 논의를 풍성하게 하기 위해서는 재판관 구성을 다양화할 필요가 있는바, 재판관 일부를 법관 자격이 없는 자에게 개방하자는 의견에 대체로 공감하였음.

다만, 헌법재판도 재판이므로 재판관 전원에게 법관 자격을 요구해야 한다는 의견도 있었음.

그밖에 헌법재판소 재판관 일부를 법관 자격 없는 자에게 개방하는 것과 재판관 전원이 법관 자격 없는 자로 구성될 수 있도록 하는 것은 그 의미가 다르다는 지적이 있었는바, 현재 논의는 재판관 일부(3분의 1 정도)에 대한 개방 여부라는 점을 전제로 한다는 점에 공감하였음.

외국 입법례

주요국 헌법재판소 재판관 자격요건

독일

- 법관법에 따른 법관 자격 또는 통일조약에 따른 법조인 자격 필요

- 각 부 재판관 8인 중 3인은 연방최고법원에 최소 3년 이상 근무한 법관 중에서 선출 (연방헌법재판소법)

오스트리아

- 법학·정치학 과정을 이수한 자로서 관련직에 10년 이상 종사한 자

- 소장, 부소장과 재판관 6인은 법관·행정공무원·법학교수 중에서 선임

이탈리아 - 상급법원의 전·현직 판사, 20년 이상 경력을 가진 교수와 변호사 중에서 선정

스페인 - 15년 이상 경력을 가진 재판관, 검찰관, 대학교수, 공무원 및 변호사 중에서 임명

(오스트리아) 헌법 제147조제1항부터 제5항까지 (1) 헌법재판소는 소장 1, 부소장 1, 기타 재판관 12인 및 예비재판관 6인으로 구성된다.

(2) 헌법재판소의 소장, 부소장 기타 6인의 재파노간 및 3인의 예비재판관은 연방정부의 제청을 받아 연방대통령이 임명한다. 이들 헌법재판소 재판관과 예비재판관은 법관, 행정공무원 및 법과대학교수 중에서 선임하여야 한다. (후략)

(3) 헌법재판소의 소장, 부소장 및 기타 재판관과 예비재판관은 법학 또는 법학및국가학의 학부과정을 수료하고, 그 수료를 요건으로 하는 직에 최소 10년 동안 종사한 자이어야 한다.

(4) 연방정부 또는 주정부의 구성원, 그 밖의 하원, 상원 또는 기타 일반대의기관의 구성원은 헌법재판소의 구성원이 될 수 없다. 일정한 입법기간 또는 재직기간 동안 선출된 대의기관 구성원에 대해서는, 그 자가 임기만료 전에 사임한 경우에도 입법기간 또는 재직기간의 만료시까지 헌법재판소 구성원으로서의 겸직은 인정되지 아니하다. 끝으로 정당의 당원이나 기타 직원인 자는 헌법재판소의 구성원이 될 수 없다.

(5) 4항에 규정된 직무 중 어느 하나의 직무에 최근 5년간 종사한 적이 있는 자는 헌법재판소의 소장 또는 부소장에 임명될 수 없다.

(이탈리아) 헌법 제135헌법재판소는 15명의 재판관으로 구성되며 (중략) 헌법재판소 재판관은 퇴직 판사를 포함한 통상 및 행정 상급법원의 판사, 20년 이상의 경력을 가진 교수와 변호사 중에서 선정한다. (후략)

(스페인) 헌법 제159(1) 헌법재판소는 국왕이 임명하는 12인의 재판관에 의하여 구성된다. (후략(2) 헌법재판소의 재판관은 15년 이상의 전문경력을 가진 유능한 재판관, 검찰관, 대학교수, 공무원 및 변호사 중에서 임명한다.

7. 평시 군사법원 폐지

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현행 헌법 및 헌법 개정 연혁

110군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다.

군사법원의 상고심은 대법원에서 관할한다.

군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다.

2차 개정헌법(1954)에서 군사재판을 관할하는 군법회의 제도를 도입함.

현행헌법(1987)에서 명칭을 군사법원으로 변경함.

주요 쟁점사항

평시 군사법원을 폐지하고 군 관련 사건도 일반법원에서 재판하도록 할지 여부

주요 논거

(평시 군사법원 폐지) 현재 군사법원 사건의 대부분은 일반형사사건으로서 군 조직과 관련한 특수한 범죄는 12%에 불과하고, 군판사·군검사·법무참모가 순환보직하는 구조에서 재판의 독립이 우려되며, 군대 내 비리나 폭력사건이 축소·은폐될 위험까지 있는바 평시 군사법원을 폐지함이 타당함.

(현행 유지) 최근 군사법원법을 개정하여 군사법원 규모를 축소하고 일반장교가 재판에 참여하는 심판관제도는 예외적으로만 운영하도록 개선하였는바, 앞으로도 군사법원 폐해는 법률개정을 통해 해소할 수 있으며, 휴전상황이라는 엄중한 안보현실에서 군 특수성을 반영한 평시 군사법원제도 자체는 유지할 필요가 있음.

개헌특위 논의 경과

[논의 요약 : 대체로 공감]

평시 군사법원제도 폐지 의견에 대체로 공감

평시 군사법원제도는 군검사·군판사·법무참모 순환보직으로 인한 재판 독립 침해 우려 및 이에 따른 군대 내 범죄의 은폐 우려 등의 폐해가 크고, 군사법원은 미국과 같이 외국 전쟁에 참여하는 부대가 많아서 현지재판 소요가 많이 발생하는 경우 필요한 제도로서 우리는 이에 해당하지 않아 필요성도 적으므로 폐지해야 한다는 의견에 대체로 공감하였음.

다만, 휴전상태라는 엄중한 안보현실에서 평시 군사법원 제도 자체의 폐지는 신중하게 접근해야 하며, 최근 군사법원법이 대폭 개정되어 제도가 상당히 개선되었는바 법률개정 과정에서 종합적인 검토와 치열한 논의 끝에 평시 군사법원제도 자체는 필요하다는 점에 공감이 있었다는 점을 참고할 필요가 있다는 의견도 있었음.

외국 입법례

각국 군사법원 유형 개관

(독일) 기본법 제96조제2연방은 군대를 위한 군형사법원을 연방법원으로 설치할 수 잇따. 군형사법원은 방위사태의 경우 및 외국에 출병하거나 승선하고 있는 군대의 소속원에 대하여만 형사재판권을 행사할 수 있다. 자세한 사항은 연방법률로 정한다. 이 법원은 연방 법무부장관의 소관 분야에 속한다. 군형사법원의 전임법관은 법관의 자격을 가져야 한다.

(오스트리아) 헌법 제84군사재판권은 전시를 제외하고는 폐지한다.

(스페인) 헌법 제117조제5사법단일의 원칙(El principle de unidad jurisdiccional)은 재판소의 조직 및 운영의 기본원칙이다. 법률은 엄밀하게 군사적 영역에 속하는 사항과 계엄의 경우에 이루어지는 재판권의 행사에 관하여 헌법의 원칙에 따라 규정한다.

(이탈리아) 헌법 제103군사법원은 전시에 법률에 따른 관할권을 가진다. 평상시에는 군인의 군사 범죄만 관할한다.

8. 비상계엄 시 일부 군사재판 단심(單審)규정 폐지

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현행 헌법 및 헌법 개정 연혁

110비상계엄하의 군사재판은 군인·군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병·초소·유독음식물공급·포로에 관한 죄 중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.

5차 개정헌법(1962)에서 비상계엄하 군사재판 일부에 대한 단심제를 도입함.

현행헌법(1987)에서 사형 선고시 단심 금지 규정을 추가함.

주요 쟁점사항

비상계엄 하 일부 군사재판에 대한 단심규정을 폐지할지 여부

주요 논거

(단심제 폐지) 적정한 재판절차의 보장은 기본적 인권 보호와 적법한 국가작용을 담보하기 위해 필수적이며 현대국가에서 헌법에 단심재판을 허용하는 경우는 찾기 어렵다는 점을 고려하여 단심규정은 삭제하는 것이 타당함.

(현행 유지) 전시 및 국가비상사태에서는 국가 존립이 최우선인바 단심재판제도는 전투력 집중을 위해 필요한 측면이 있고, 대상이 군인, 군무원, 군 전력을 심히 훼손하는 범죄를 범한 자로 한정되어 있는 점을 고려하여 현행 제도 존치 필요.

개헌특위 논의 경과

[논의 요약 : 대체로 공감]

비상계엄하 군사재판 일부에 대한 단심규정 폐지 의견에 대체로 공감

현대 국가 헌법에서 단심재판을 규정한 경우를 찾기 어렵고 기본적 인권 보호를 위해 적정한 재판절차의 보장은 중요하므로 단심재판규정을 폐지해야 한다는 의견에 대체로 공감하였음.

다만, 엄중한 안보현실을 고려할 때 단심규정 폐지 여부를 결정하기 전에 해당 규정의 제정 및 개정경위, 실제 적용사례, 관계부처 의견을 확인하고 신중하게 결정해야 한다는 의견도 있었음.

외국 입법례

헌법에 단심재판을 규정한 입법례는 찾아보기 어려움

9. 검찰총장 인사추천위원회 도입방안

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현행 헌법 및 헌법 개정 연혁

89조 다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.

16. 검찰총장·합동참모의장·각군참모총장·국립대학교총장·대사 기타 법률이 정한 공무원과 국영기업체관리자의 임명

제헌헌법에서는 검찰총장 임명시에 국무회의 의결을 거치도록 하였고, 5차 개정헌법(1962)부터 국무회의 심의를 거치도록 함.

2차 개정헌법(1954)에서 참의원이 검찰총장 임명시 인준권을 가진다고 규정하였으나, 3차 개정헌법(1960)에서 삭제됨.

주요 쟁점사항

검찰총장 인사추천위원회에서 후보자를 추천한 후 국회에서 동의를 받도록 헌법에서 규정할 지 여부

주요 논거

(인사추천위원회 도입) 검찰이 권력으로부터 독립하여 공정하게 검찰권을 행사하기 위해서 검찰총장 인선을 대통령 또는 집권세력이 결정하지 못하도록 제도화할 필요가 있는바, 인사추천위원회 후보자 추천 및 국회 동의 과정을 거치는 것이 적절한 대안일 수 있음.

(현행 유지) 검찰개혁 방법은 다양하게 제시되고 있는바 그 중 하나인 검찰총장 인사추천위원회는 헌법보다는 법률에 의해 제도화하는 것이 탄력적인 제도 운영 및 지속적인 개선을 위해 보다 바람직함.

개헌특위 논의 경과

[논의 요약 : 대체로 공감]

검찰총장 인사추천위원회에서 후보자 추천 후 국회 동의제도에 대체로 공감

● ① 검찰 권한에 상응하는 통제를 헌법에 규정할 필요가 있고, 검찰개혁의 핵심은 인사권의 독립인바, 공정한 인선과 중립적인 권한 행사를 위해서 검찰총장 인사추천위원회에서 후보자를 추천한 뒤 국회 동의를 거치도록 하자는 의견에 대체로 공감하였음.

다만, 검찰은 행정부 소속 기관인바 그 기관장 임명방법은 법률에서 규율하는 것이 법체계에 부합하며 지속적인 제도개선을 위해서도 헌법에 검찰제도에 관한 규율을 도입하는 것은 신중해야 한다는 의견도 개진됨.

그밖에 법무부장관의 검찰총장 제청권은 검찰 파쇼를 방지하기 위해 도입된 장치인바, 검찰총장 인사추천위원회를 도입할 경우 법무부장관 제청이라는 장치를 이중으로 둘지 여부를 고민해야 한다는 의견과 검찰총장 선출제도(국회선출 또는 국민직선)에 대해서도 검토해야 한다는 의견도 개진됨.

외국 입법례

주요국 검찰총장 선출방법

미국 검찰총장 임명방법 연방검사는 대통령이 상원의 동의를 얻어서 임명

독일 검찰총장 임명방법 연방검찰총장과 연방검사는 연방법무부장관의 제청, 연방참의원의 동의를 거쳐 대통령이 임명

스페인 검찰총장 임명방법 사법부 총평의회의 의견을 청취한 후 국왕이 임명

러시아 검찰총장 임명방법 연방 검찰총장 및 부총장은 연방대통령이 제청하면 연방 상원에서 임명

10. 검사장 주민직선제 도입방안

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현행 헌법 및 헌법 개정 연혁

(규정 없음)

검사장에 대하여 규율하는 헌법규정 없음

주요 쟁점사항

지방검사장을 해당지역 주민이 직접 선거를 통해 선출하도록 할지 여부

주요 논거

(주민직선제 도입) 검찰개혁을 위해서는 검사장 승진제도에서 비롯되는 권력에 줄서기 및 눈치보기 등의 폐해를 해결해야 하는바 검사장 주민직선제는 좋은 방법일 수 있으며, 지방분권 논의와 연동하여 검토해야 함.

(현행 유지) 검사장 주민직선제로 인해서 검찰이 오히려 정치화되고 왜곡되는 부작용이 있을 수 있고, 이를 시행하는 미국의 경우 직선제에 의해 선출된 지방검사의 부패를 대통령이 임명한 연방검사가 수사하는 사례가 끊이지 않는다는 점에서 도입할 가치가 있는지 신중히 검토할 필요가 있음.

개헌특위 논의 경과

[논의 요약 : 찬반 토론

검사장 직선제를 도입하자는 의견과 도입에 반대하는 의견으로 토론 중

● ① 검찰개혁 및 지방분권을 위해서 검사장 주민직선제를 도입하자는 의견과 준사법기관인 검찰이 검사장 선거로 인해 정치화, 왜곡될 수 있어서 도입에 반대하는 의견으로 논의가 계속 진행중임.

그밖에 검찰은 행정부 소속기관이므로 그 부서장의 선정방법은 헌법보다는 법률로 정하는 것이 법체계에 부합한다는 의견과, 대통령이 공무원 임면권을 가진다는 헌법조항이 있으므로 이와 달리 규율하고자 한다면 헌법상 근거를 마련해야 한다는 의견이 개진됨.

외국 입법례

미국 검사장 임명방법 대부분의 주에서 주검사는 주민 직선

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