친고죄·반의사불벌죄에 대한 고발·고소 절차 및 법률관계

I. 고발

고발(형사소송법 제234조)

범인 또는 피해자 이외의 제3자가 수사기관에 범죄사실을 신고하여 그 소추(訴追)를 요구하는 의사표시를 말한다. 누구든지 범죄행위를 목격하거나 알게 된 경우에는 고발할 수 있다. 공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다. 단순한 범죄사실의 신고는 고발이 아니다. 그러나 반드시 범인을 지적할 필요가 없는 것이고 또한 고발에서 지정한 범인이 진범인이 아니더라도 고발의 효력에는 영향이 없다.

고발의 경우에 있어서는 일반적으로 고소와 관련된 규정을 준용하고 있다(형사소송법 제235조, 제237조, 제238조, 제239조). 다만 고소와의 차이점은 대리인에 의한 고발은 인정되지 않으며, 고발기간에 제한이 없으며, 고발을 취소한 후에도 다시 고발할 수 있으며, 주관적 불가분의 원칙이 적용되지 아니한다는 점 등이 그 차이라 할 것이다.

- 고발은 일반적으로 수사의 단서에 불과하지만, 일정한 법률에서의 전속고발제도가 소송조건으로서의 기능을 하는 경우가 있다.

- 전속고발 및 전속고발제도를 도입하고 있는 법률 등에 대한 자세한 내용은
[전속고발 관련 법률] 어떤 법률들이 전속고발을 규정하고 있을까?

고발의 제한(형사소송법 제235조)

자기 또는 배우자의 직계존속을 고발하지 못한다.

고발의 방식(형사소송법 제237조)

고발은 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다. 검사 또는 사법경찰관이 구술에 의한 고발을 받은 때에는 조서를 작성하여야 한다. 사법경찰관이 고발을 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다.

고발의 기간제한

친고죄 고소의 경우에는 범인을 알게 된 날로부터 6개월이 경과하면 고소할 수 없으나, 고발 범죄·진정·탄원 등은 기간의 제한이 없다.

고발의 취소(형사소송법 제239조)

고발의 취소는 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다. 검사 또는 사법경찰관이 구술에 의한 고발취소를 받은 때에는 조서를 작성하여야 한다. 사법경찰관이 고발취소를 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다.
- 고발은 취소하더라도 언제든지 다시 고발할 수 있다.

고발사건의 불기소처분에 대한 재정신청(裁定申請 형사소송법 제260조)

형법 제7장 공무원의 직무에 관한 죄에서의 직권남용(제123조), 불법체포·불법감금(제124조) 폭행·가혹행위(제125조), 피의사실공표(제126조)의 죄에 관하여 고발을 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 단 형법 제126조의 죄에 대하여는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 재정을 신청할 수 없다.

- 이하 내용 및 절차는 아래 「고소사건의 불기소처분에 대한 재정신청」과 동일함

- 고발 관련 항고 및 재정신청 절차 등에 관한 자세한 내용은
검사의 불기소처분에 대한 항고·재항고, 재정신청의 절차

II. 고소

고소권자(형사소송법 제223조~제229조)

범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다. 자연인뿐만 아니라 법인, 법인격 없는 사단 및 재단도 고소권자가 될 수 있다. 그러나 국가는 범죄 피해자가 될 수 없다. 피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있고, 피해자가 사망한 때에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매는 고소할 수 있다. 단 피해자의 명시한 의사에 반하지 못한다.

만약 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족은 독립하여 고소할 수 있다. 사자의 명예를 훼손한 범죄에 대하여는 그 친족 또는 자손은 고소할 수 있다. 친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우에 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정하여야 한다.

○ 배우자의 간통고소(형사소송법 제229조)

배우자가 간통(형법 제241조*)한 때에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없고, 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다. 1인에 대한 간통죄 고소는 간통 공범자에 대하여도 효력이 있다. 간통고소여부와 상관없이 배우자의 부정행위로 인해 혼인이 파탄된 경우 배우자와 상대방에게 손해배상청구를 할 수 있다.

* 위 형법 제241조(간통) 조문은 2015.2.26. 헌법재판소 위헌결정으로 2016.1.6. 삭제됨

고소의 제한(형사소송법 제224조·군사법원법 제266조)

자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다. 단 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제18조에 의해 성폭력범죄에 대하여는 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다.

대리고소(형사소송법 제236조)

고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다.

고소의 방식(형사소송법 제237조)

고소는 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다. 검사 또는 사법경찰관이 구술에 의한 고소 를 받은 때에는 조서를 작성하여야 한다. 사법경찰관이 고소를 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다.

고소의 취소(일반범죄·친고죄·반의사불벌죄 등)

고소의 취소는 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다. 검사 또는 사법경찰관이 구술에 의한 고소취소를 받은 때에는 조서를 작성하여야 한다. 사법경찰관이 고소취소를 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다.

아래에서도 언급한 바와 같이 친고죄 및 반의사불벌죄의 경우에는 고소가 취소되게 되면 재고소가 불가능하다. 그러나 이를 제외한 대부분의 형사범죄는 고소취소 후 재고소가 가능하다. 그러나 친고죄 등의 경우 고소취소 후 동일한 사안에 대하여 새로운 증거가 발견된다면 재고소가 가능하고 수사를 개시하지만, 그렇지 않을 경우에는 각하처분을 하게 된다.

형사소송법 제232조는 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있고, 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못하며, 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 이와 같다고 규정하고 있다. 이 고소취소 조항은 친고죄 및 반의사불벌죄의에 대해서만 적용되는 사항이고, 이를 제외한 비친고죄 등의 일반범죄에 있어서 고소는 수사의 단서에 불과하므로 고소한 자는 언제든지 고소를 취소할 수 있고, 고소취소 후에 다시 고소할 수 있다.

친고죄와 달리 비친고죄는 고소가 없어도 처벌이 가능하기에 합의 등으로 고소를 취소한다고 해서 형사처벌이 면제되지 아니한다. 수사결과 범죄혐의가 인정되면 공소와 재판 등의 절차는 그대로 진행된다. 단지 검사의 기소유예처분의 참고사유 또는 재판단계에서 유죄판결 선고시 그 양형에 있어 정상참작 사유가 될 수 있다.

- 친고죄나 고발을 소추조건으로 하는 범죄 등에 있어서 고소·고발은 단순한 단서로서 뿐만이 아니라 소송조건이다. 따라서 이러한 범죄에 대한 고소가 적법요건을 갖추지 못한 경우에는 수사기관이 그 고소를 각하하거나 그렇지 않은 경우 법원은 공소기각의 판결을 선고하여야 한다. 또한 고소가 없거나 취소된 경우에 수사기관은 소송조건이 결여되어 공소를 제기할 여지가 없으므로 '공소권 없음'을 이유로 불기소함으로써 수사를 종결하여야 하고, 공판단계에서 고소가 취소되면 법원은 공소기각의 판결을 내려야 한다. 만약 제1심 판결 선고 후에 고소가 취소된 경우에는 그 취소의 효력이 없으므로 형사소송법 제327조 제5호(고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때)의 공소기각의 판결 선고를 할 수 없게 된다. 취소하더라도 1심판결의 효력에 아무런 영향을 주지 않으며, 항소심 중 고소가 취소되면 정상 참작되어 형 감경 등은 가능하다.

고소사건의 불기소처분에 대한 재정신청(裁定申請 형사소송법 제260조)

고소권자로서 고소를 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 단 형법 제126조의 죄에 대하여는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 재정을 신청할 수 없다.

- 고소 관련 항고 및 재정신청 절차 등에 관한 자세한 내용은
검사의 불기소처분에 대한 항고·재항고, 재정신청의 절차

친고죄 

‘친고죄’란 피해자 등의 고소가 있어야 검사가 공소를 제기할 수 있는 범죄로, 성폭력범죄 피해자의 명예와 사생활을 보호하는 것에 그 목적을 두고 있기에, 결국 그 고소여부의 최종 판단은 피해자의 자율적인 의사에 의해 결정되도록 하는 것이다.

- 친고죄에 해당하는 범죄의 경우 고소권자가 고소 전에 수사를 하는 것은 가능하다. 친고죄나 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립 요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태 하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다. 그러나 피해자의 고소 가능성이 전혀 없음에도 수사를 진척시켰다면 이는 위법한 것이 된다.

친고죄의 고소권자의 지정(형사소송법  제228조)

- 친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우에 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정하여야 한다.

친고죄에서 비친고죄로 된 범죄

- 이와 관련한 자세한 내용은
친고죄·반의사불벌죄 폐지전 각 법률 규정들과 공소시효 배제 범죄들

친고죄의 종류

- 형법 및 아래 형법외 법률의 친고죄(절대적·상대적 친고죄)에 대한 자세한 내용은
형법·특별형법상 모든 친고죄·반의사불벌죄 종류

▍형법의 친고죄
1. 절대적 친고죄
2. 상대적 친고죄

▍형법외 법률의 친고죄 관련규정
▸약사법 제94조제1항
▸의료법 제88조
▸응급의료에 관한 법률 제60조제3항제2호
▸의료기사 등에 관한 법률 제30조제2항
▸의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률 제53조제1항
▸산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률 제36조의2제2항
▸특허법 제229조의2제2항
▸실용신안법 제45조제2항, 제49조의2제2항
▸상표법 제231조제2호
▸디자인보호법 제220조제2항, 제224조제2항
▸발명진흥법 제58조제2항
▸콘텐츠산업 진흥법 제40조제2항
▸반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률 제45조제2항
▸컴퓨터 2000년 문제의 해결에 관한 촉진법 제10조제2항 
▸공장 및 광업재단 저당법 제61조
▸식물신품종 보호법 제131조제2항
▸부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조의4제2항
▸자동차손해배상 보장법 제46조제1항
▸민사조정법 제41조제3항

친고죄에 대한 고소기간 제한(형사소송법 제230조)

친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날*로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다. 지난 2010.4.15. 폐지(시행일 2011.1.1.)된 '성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률'의 경우에는 고소기간을 범인을 알게 된 날부터 1년을 경과하면 고소하지 못하도록 규정한바 있다(법 제19조).

* 고소의 기산일은 범인을 알게 된 날이다. 범인이란 정범뿐만 아니라 교사범과 방조범을 포함하며, 수인의 공범이 있는 경우에는 공범 중 1인을 아는 것으로 충분하다. '범인을 알게 된 날'이란 고소권자가 고소할 수 있도록 범인이 누구인지 특정할 수 있을 정도로 알게 되고, 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식을 하게 된 날을 의미한다.

※ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법과 고소기간 및 공소시효

- 이와 관련한 자세한 내용은
친고죄·반의사불벌죄 폐지전 각 법률 규정들과 공소시효 배제 범죄들

수인의 고소권자(형사소송법 제231조)

고소할 수 있는 자가 수인인 경우에는 1인의 기간의 해태는 타인의 고소에 영향이 없다.

친고죄(절대적·상대적 친고죄)에 대한 고소의 취소(형사소송법 제232조·239조·제327조 제5호)

- 친고죄의 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다. 친고죄의 경우에는 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다. 재고소는 무효가 된다.

- 친고죄의 경우에 있어 피해자의 고소에 의해 공소가 제기되어 재판이 진행 중인 경우에 제1심 판결이 선고되기 전에 고소의 취소가 있은 때에는 공소기각의 판결을 선고를 하여야 한다(형사소송법 제327조 제5호). 기소 전까지의 수사 중에 고소의 취소가 있은 때에는 '공소권 없음'으로 불기소결정해야 한다(검찰사건사무규칙 제98조제2호·제115조제3항제4호 차목).

- 고소기간이 도과한 상태에서 고소가 되었다면 그 고소는 부적법하게 되고 소송조건이 결여되므로 공소제기도 부적법하게 되어 공소기각의 판결 선고를 하여야 한다(형사소송법 제327조제2호).

반의사불벌죄

아래 나열한 범죄를 저지른 자에 대해서는 피해자의 고소가 없어도 누구든지 고발이 가능하며, 수사기관의 인지수사 및 검사의 기소가 가능하다. 단 피해자가 처벌을 원치 않으면 공소를 제기할 수 없으며(반의사불벌죄), 이에 이 범죄사건은 종결되게 된다.

반의사불벌죄의 종류

- 형법 및 아래 형법외 법률의 반의사불벌죄에 대한 자세한 내용은
형법·특별형법상 모든 친고죄·반의사불벌죄 종류

▍형법의 반의사불벌죄

▍형법외 법률의 반의사불벌죄 관련규정
▸교통사고처리 특례법 제3조제2항·제4조제1항
▸근로기준법 제109조제2항
▸주민등록법 제37조제10호
▸근로자퇴직급여 보장법 제44조
▸의료법 제87조의2제2항제2호
▸의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률 제51조제1항
▸양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률 제27조제2항제2호
▸특허법 제225조제2항
▸선원법 제168조제2항
▸부정수표 단속법 제2조제4항
▸정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조제3항, 제74조제2항
▸군 사망사고 진상규명에 관한 특별법 제38조제2항

반의사불벌죄에 대한 고소의 기간제한

친고죄 고소의 경우에는 범인을 알게 된 날로부터 6개월이 경과하면 고소할 수 없으나, 반면 반의사불벌죄의 경우에는 이러한 고소기간에 대한 제한이 없다.

반의사불벌죄에 대한 고소의 취소(형사소송법 제232조·239조·제327조 제6호)

- 반의사불벌죄(피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 죄)의 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소(처벌 희망 의사표시의 철회)할 수 있다. 반의사불벌죄의 경우에는 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다. 재고소는 무효가 된다.

- 반의사불벌죄의 경우에 있어 고발 또는 피해자의 고소 등에 의해 공소가 제기되어 재판이 진행 중인 경우에 제1심 판결이 선고되기 전에 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때는 공소기각의 판결을 선고를 하여야 한다(형사소송법 제327조 제6호). 기소 전까지의 수사 중에 처벌을 희망하지 않는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우에는 '공소권 없음'으로 불기소결정해야 한다(검찰사건사무규칙 제98조제2호·제115조제3항제4호 카목).

III. 공소

공소의 취소(형사소송법 제255조)

공소는 제1심판결의 선고 전까지 취소할 수 있다. 공소취소는 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다. 단, 공판정에서는 구술로써 할 수 있다.

공소취소와 재기소(형사소송법 제329조)

공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다.

동일한 범죄사실에 대한 공소제기의 제한(국제수형자이송법 제18조) 

- 국내이송수형자에 대하여 외국에서 선고된 자유형을 집행중인 때와 그 자유형의 집행을 종료하거나 집행을 하지 아니하기로 확정된 때에는 동일한 범죄사실에 대하여 공소를 제기할 수 없다.