집행유예 요건·결격사유｜집행유예기간 중 범죄의 재차 집행유예 처리 등 자세한 안내

■ 집행유예 형법 개정 경과 및 그 내용

집행유예 요건을 정한 형법 제62조는 1953.9.18. 제정 이후 두 차례의 개정 작업을 통해 내용이 변화되었다. 첫 번째는 2005.7.29. 제1항 단서에서의 기존 5년의 집행유예 결격 기간을 3년으로 단축하고, 심판대상 범죄 시점을 전과(前科) 범죄 이후로 한정(限定)했다. 이후 2016.1.6. 제1항 본문을 개정하여 벌금형에 대한 집행유예제도를 신설했다.

☗ 개정된 형법 내용

2005.7.29.과 2016.1.16. 두 차례 각 개정되어 현행 유지되고 있는 형법 제62조의 규정은 다음과 같다.

제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2005.7.29. 2016.1.6.>
② 형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.

✓ 개정 형법 제62조 규정에서의 집행유예 내용을 살펴보면 다음과 같다

● 본 심판대상 범죄(개정으로 후행 범죄가 됨)에 대한 3년 이하의 징역·금고형 또는 500만원 이하의 벌금형 선고 시 정상참작 사유가 있을 경우에는 1년 이상 5년 이하 집행유예가 가능하나, 단 선행 범죄가 금고 이상 형의 확정판결을 받아 집행종료(면제) 후 3년 내의 기간에서 본 범죄를 저지른 경우에는 집행유예 불가함

☞ 개정 형법에서는 A → B 순차적 범죄 중 범행의 시간 순 시기가 빠른(범행시점이 선후기준) A범죄가 전과(前科)가 되고 이후의 B범죄가 본 범죄가 된다. A범죄의 형 집행종료 후 3년 내에 본 심판대상 범죄가 저질러진 경우 본 심판대상 범죄 자체는 비록 집행유예의 요건이 되더라도 전체로 봤을 때는 누범 요건에 해당되어 결국 집행유예를 할 수 없게 된다.

- 이와 반대 상황으로의 전개는 이 개정된 규정에서는 허락하지 않는다. 편면적(片面的) 상황만 허용된다. 시간상 범행시점이 후순위인 B범죄가 먼저 유죄 확정판결로 집행을 종료 후 3년 내의 기간에 이후 선행범죄인 A범죄(餘罪)가 추가 기소되어 재판을 받게 될 경우에는 B범죄의 전과(前科)에 연동(連動)되지 않고 자체적인 집행유예 요건 기준에 따라 충족이 되면 집행유예 판결을 선고하도록 하고 있다.

개정 규정에서는 본 범죄시기를 선행(先行) 범죄의 형 집행 종료(면제) 후 3년 내의 기간으로 제한하였다. 본 후행(後行) 범죄의 범행시점을 선행 범죄의 집행종료 후 특정기간 내로 한정하여 이 기간에 저질러진 범죄에 한해서만 집행유예 여부를 판단하도록 한 것이다.

위 형법 제62조의 개정에서는 기존 단서의 집행유예 결격 기준시점을 판결 선고시점이 아닌 범행시점으로 변경한 것이다.

☗ 개정 전의 형법 내용

개정 전 기존의 형법 제62조의 규정은 다음과 같다.

제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 단 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 예외로 한다.
② 형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.

✓ 개정 전 형법 제62조 규정에서의 집행유예 내용을 살펴보면 다음과 같다

● 본 심판대상 범죄에 대한 3년 이하의 징역·금고형 선고 시 정상참작 사유가 있을 경우에는 1년 이상 5년 이하 집행유예가 가능하나, 단 선행 또는 후행 범죄가 금고 이상의 형 확정판결을 받아 집행종료(면제) 후 5년 내의 기간에서 본 범죄를 저지른 경우에는 집행유예 불가함

- 즉, 피고인이 본 심판대상범죄 이전 또는 이후에 또 다른 범죄로 금고 이상 판결을 받아 집행 종료(또는 면제) 후 5년이 지나지 않은 상황에서 본 범죄를 저지른 경우에는 집행유예가 불가하다는 것임

○ 예시 1) 피고인의 A → B 순차적인 범죄에 있어 B죄가 먼저 기소되어 징역(또는 금고)형을 받아 집행 종료 후 5년 내의 기간 중에 A죄가 추가 기소되어 재판을 받게 되는 경우

○ 예시 2) 피고인의 A → B 순차적인 범죄에 있어 위와 반대로 A죄가 먼저 기소되어 징역형(또는 금고)을 받아 집행 종료 후 5년 내의 기간 중에 B죄가 추가 기소되어 재판을 받게 되는 경우

- 위 예시 1)의 경우에는 개정 전 형법 제62조제1항 단서 규정을 적용하게 되면 형사소송법 제37조 후단의 사후적 경합범의 사례가 발생하게 된다(사후적 경합범의 여지를 남겨두는 조항). 그러나 개정 형법 제62조제1항 단서 규정에서는 오직 위 예시 2)와 같은 선후관계만 허락해 본 범죄의 범행시기를 선행 범죄 집행종료 후 3년 내로 한정시킴으로써 이제는 예시 1)과 같은 사후적 경합범이 적용될 여지가 없게 되었다.

동시적 경합 및 사후적 경합관계에 대해서는 [죄수론] 법조경합·포괄일죄·상상적경합·실체적경합

2005.7.29. 개정 형법 제39조 제1항은 위 예시 1)의 사후적경합(금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄)의 처벌과 관련해서 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하도록 하고, 그 형에 대해 감경 또는 면제할 수 있도록 규정하고 있다. 기존에 없던 "그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하되 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다"는 문구를 추가 삽입한 것이다.

- 위 두 예시의 본 심판대상 범죄 모두 집행유예의 요건이 되더라도 범죄시기 선후에 관계없이 먼저 선고된 범죄의 집행 종료 후 5년 내에 본 범죄가 이루어졌을 경우에는 형법 제62조제1항 단서의 집행유예 결격사유에 해당되어 집행유예를 할 수 없게 된다.

✓ 그렇다면 개정 전의 제62조제1항 단서 규정에 의해 금고 이상의 형을 받아 집행 종료 후 5년 내의 기간에 다시 저지른 범죄의 경우에서는 집행유예가 불가한 것은 재론의 여지가 없으나, 이 단서의 금고 이상의 형에 집행유예가 포함된다고 하게 되면 어떻게 될까?

즉, 피고인의 A → B 순차적인 범죄에 있어 B죄가 먼저 기소되어 징역형 집행유예를 받아 집행 종료 후 5년 내의 기간 중에 A죄가 추가 기소되어 재판을 받게 되는 경우(이 반대의 A죄 집행유예 후 → B죄 본 재판이 이루어질 경우에도 마찬가지)에는 춘천지방법원 1987.10.15. 선고 87노124 사문서위조 사건과 같은 특수한 경우에서는 집행유예를 허용(상고법원인 대법원에서도 이를 인정)하고 있다. 그러나 이러한 특별한 경우를 제외하고는 판례는 원칙적으로 금고 이상의 형에 집행유예가 포함된다는 입장을 취하고 있다(* 이유에 대해서는 아래 대법원 판례 요지 참고).

☞ 이 개정 전 형법에서는 A → B 순차적 범죄 중 범행의 시간 순 시기와 상관없이 형선고 확정판결이 빠른(선고시점이 선후기준) 범죄가 전과(前科)가 된다.

먼저 선행된 A범죄가 확정판결을 받아 집행 종료(면제)된 후 5년 내의 기간에 본 심판대상 B범죄가 행해졌던, 후행된 B범죄가 확정판결을 받아 집행 종료(면제)된 후 5년 내의 기간에 본 심판대상 A범죄가 행해졌던 범행시기와 상관없이 어떤 범죄가 집행종료 후 5년 내의 기간에 있다는 상황이 실재(實在)하면 된다. 양면적(兩面的) 상황 모두 허용된다.

■ 실체적 경합범(동시적 경합·사후적 경합) 類型

￭ 실체적 경합범(형법 제37조) 경합범 성립 요건

1. 동시적 경합범* 성립 요건
* 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 말함

1) 1인의 범죄의 구성요건적 행위가 수개인 수죄

2) 1인이 범한 수죄에 대해서 동시에 유죄판결을 하는 경우
- 동시적 경합범은 수개의 행위로 수개의 죄를 범하게 되는 실체법상의 요건 + 수죄가 동일 재판에서 동시에 판결될 가능성이 있는 소송법적 요건이 충족되어야 함

2. 사후적 경합범* 성립 요건
* 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 말함

1) 1인의 범죄의 구성요건적 행위가 수개인 수죄
2) 수죄의 일부에 대한 금고 이상의 형에 처한 확정판결의 존재
3) 금고 이상의 형에 처한 판결확정 전에 범한 죄

▮ 동시적 경합범(형법 제37조 전단 경합범) 與否

● A → B → C 순차적 범죄가 이루어진 경우

1) A B C 범죄가 동일재판으로 동시에 판결(이하는 동시적 경합범)

(1) A B C에 대해 유죄(금고 이상)가 인정되어 1개의 형이 선고되는 경우
(2) A는 형 면제, B는 유죄(금고 이상), C는 선고유예로 2개 이상의 형이 선고되는 경우
(3) A B C 중 A·B 각 유죄(금고 이상) + C 벌금형으로 2개 이상의 형이 선고되는 경우
(4) A B C 수죄가 제1심에서 분리되어 각 유죄(금고 이상) 판결 후 항소심에서 병합되어 동시에 유죄(금고 이상)가 선고되는 경우

2) A B C 범죄가 별개의 재판으로 따로 판결(이하는 동시적 경합범 아님) * 2개 이상의 형

(1) A B C 수죄가 별개의 기소에 의해 별개의 재판으로 따로 형이 선고되는 경우
(2) A B C 수죄의 재판이 병합되지 않고 분리 결정되어 따로 형이 선고되는 경우
(3) A B C 수죄가 제1심에서 동시에 유죄판결 후 항소심에서 분리되어 따로 형이 선고되는 경우
- 위의 동시적 경합범에 해당하지 아니하는 경우의 형의 선고에 관해서는 형법 제38조의 동시적 경합범 처벌례가 적용되지 아니함

▮ 사후적 경합범(형법 제37조 후단 경합범)與否

● A → B → C 순차적 범죄가 이루어진 경우

(1) A B C 중 일부가 무죄, 면소*, 공소기각의 확정판결이 난 경우에는 이들 범죄는 사후적 경합범 대상 판결이 아님(금고 이상 판결만 대상이 됨)
* 면소 사유 : 확정판결, 사면, 공소시효 완성·범죄 후 법령개폐로 형 폐지, 선고유예 후 2년경과

(2) A B C 중 일부가 벌금, 구류, 과료의 확정판결이 난 경우에는 이들 범죄는 사후적 경합범 대상 판결이 아님(금고 이상 판결만 대상이 됨)

(3) A → B → C 순차 범죄 중 B 판결이 확정된 경우에는 A·B 서로는 사후적 경합범에 해당되나 A·B와 C서로는 경합범이 아님(판결확정 후 범죄는 경합관계가 성립되지 않음)

☞ 판결 확정시기 : 상소제기기간 경과한 때, 상소취하·포기한 때, 상소기각재판 확정된 때

▮ 동시적 경합범 처벌례(형법 제38조)

￭ 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구분에 따라 처벌
1. 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌
2. 각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 多額에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 음(다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 倂科할 수 있음)
3. 각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과

☞ 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌

▮ 사후적 경합범 처벌례(형법 제39조)

￭ 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고(이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있음) → 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산함
- 경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정함 → 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산함

■ 좀 더 사안을 나눠 집행유예가 어떻게 적용되는지를 알아보자

○ 형법 개정 전·후 집행유예 결격 비교 분석

▍2005년 형법 개정 전 단서에 따른 집행유예 여부(금고 이상의 형에는 실형·집행유예 포함)

☞ 개정 전 제62조제1항 단서 : 본 심판대상 범죄가 집행유예 조건이 된다고 하더라도 본 범죄 이전·이후에 저지른 범죄가 금고 이상 형(실형뿐만 아니라 집행유예 포함)을 받아 집행종료(면제) 후 5년 내의 기간에 있는 동안에 본 범죄가 저질러진 경우에는 집행유예가 불가

○ 2005년 개정 전의 형법 제62조제1항 단서부분(집행유예 결격사유)은 아래 (1) (2) 모두 해당하나 2005년 개정된 형법은 이제 (1)만 해당됨

(1) 본 심판대상범죄 이전 저지른 범죄로 실형(집행유예 포함)을 받고 집행종료(면제) 후 5년 내에 있는 기간에 본 범죄를 저지른 경우 집행유예 불가

즉, A → B 순차적 범죄에서 A죄가 실형을 받고 집행종료 후 5년 내에 본 B죄를 범한 경우 집행유예 불가 → 아래 개정된 형법 제62조제1항 단서 규정은 이 경우에만 해당됨

(2) 본 심판대상범죄 이후에 저지른 범죄로 실형(집행유예 포함)을 받고 집행종료(면제) 후 5년 내에 있는 기간에 본 범죄를 저지른 경우 집행유예 불가

즉, A → B 순차적 범죄에서 B죄가 실형을 받고 집행종료 후 5년 내에 본 A죄를 범한 경우 집행유예 불가(사후적 경합관계에 해당) → 아래 개정된 형법 제62조제1항 단서 규정은 이 경우에는 이제 해당하지 않음

3) 다만, 금고 이상의 형에는 실형뿐 아니라 집행유예도 포함되나 A → B 순차적 범죄에서 B죄가 집행유예를 받고 집행종료 후 5년 내에 본 A죄를 범한 경우에 있어서 만약 A·B 범죄에 대한 재판이 동시에 이루어졌을 경우(동시적 경합관계가 됨) 한꺼번에 집행유예 선고가 가능한 이러한 특수한 경우에서는 금고 이상의 형에는 집행유예는 포함되지 않고 집행유예 가능(반대로 A죄 집행유예 후 본 B죄 재판의 경우에도 마찬가지임) *

* [대법원 1989.9.12. 87도2365 판결] "형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 '금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자'라는 의미는 실형의 선고를 받고 집행종료나 집행이 면제된 후부터 5년을 경과하지 아니한 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 아니한 경우도 포함이 되나, 형법 제37조 전단의 동시적 경합(판결이 확정되지 아니한 수개의 죄) 관계에 의한 수죄로 동시에 재판을 받을 경우 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었을 경우에서 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 됨으로 인해 집행유예 불적용이 되는 이러한 불합리한 경우에 한하여 제62조 단서의 '금고 이상의 형'은 실형만이 적용되고 집행유예는 포함되지 않는다."고 판시한바 있다. 지금도 그 기조가 유지되고 있다.

▍2005년 개정 형법 단서에 따른 집행유예 여부(금고 이상의 형에는 실형·집행유예 포함)

☞ 개정 형법 제62조제1항 단서 : 본 심판대상 범죄가 집행유예 조건이 된다고 하더라도 본 범죄 이전에 저질러진 범죄가 금고 이상 형(실형뿐만 아니라 집행유예 포함)을 받아 집행종료(면제) 후 3년 내의 기간에 있는 동안에 본 범죄가 저질러진 경우에는 집행유예가 불가

(1) 본 심판대상범죄 이전 저지른 범죄로 실형(집행유예 포함)을 받고 집행종료(면제) 후 3년 내에 있는 기간에 본 범죄를 저지른 경우에는 집행유예 불가

즉, A → B 순차적 범죄에서 A죄가 실형을 받고 집행종료 후 3년 내에 본 B죄를 범한 경우 집행유예 불가 → 이 개정 형법 제62조제1항 단서 규정은 이 경우에만 해당됨(* 이 2005년 개정된 단서 규정에 의할 경우에는 이 반대가 되는 B → A의 경우는 이제 성립하지 않게 됨. 즉, 본 범죄 범행시기를 이전 범죄의 형 집행 종료 후 3년 내의 기간에 범한 죄로 한정시켰기 때문에)

▮ 징역·금고형의 집행유예기간 중의 범죄에 대한 재차 집행유예 여부 입장 대립

형법 개정에도 불구하고 위 형법 제62조제1항 단서의 징역·금고형의 집행유예기간 중 범죄에 대한 집행유예 여부 해석을 두고 여전히 두 견해가 대립되고 있다.

❍ 형법 제62조제1항 단서 금고 이상의 형은 실형만을 의미하므로 집행유예기간 중의 범죄도 재 집행유예 선고가 가능하다는 긍정설

❍ 형법 제62조제1항 단서 금고 이상의 형은 실형뿐만 아니라 집행유예도 포함되므로 집행유예기간 중의 범죄에 대한 재 집행유예 선고는 불가능하다는 부정설

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■ 법원의 판단(판례) 및 결론

▮ 집행유예* 기간 중에 범한 죄에 대하여 재차 집행유예를 선고할 수 있는지의 여부에 대한 판단

* 형법 제62조제1항 단서에 따른 본 심판대상 범죄 이전 선행된 범죄로 확정판결을 받은 집행유예를 말함

☞ 형법 제62조(집행유예 요건) 제1항 단서 : 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다. 

○ 위 단서에 따른 집행유예 결격사유

① 징역형(또는 집행유예) 확정판결
→ ② 집행(또는 집행유예기간) 종료
→ ③ 집행종료 후 3년까지의 기간에 범한 죄

1. 재차 집행유예 선고 가능한 경우

1) 본 심판대상 범죄에 대한 판결 선고 시점에 집행유예가 이미 그 유예기간을 경과한 때에는 재차 집행유예 선고 가능

☞ 즉, 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 이미 위 ② 유예기간을 경과한 때에는, 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 되어 '금고 이상의 형을 선고'한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 아니하여 집행종료나 집행면제의 개념도 상정할 수 없다는 것이다.

2. 재차 집행유예 선고 불가능한 경우

1) 본 심판대상 범죄에 대한 판결 선고 시점에 집행유예가 그 유예기간 중 취소·실효(집행유예 기간 중 고의 범죄로 금고 이상의 판결 확정 시 집행유예 실효)된 경우에는 재차 집행유예 선고 불가능
2) 본 심판대상 범죄에 대한 판결 선고 시점에 집행유예가 아직 그 유예기간이 경과하지 아니한 경우에는 재차 집행유예 선고 불가능

✘✘ 앞서 살펴본 춘천지방법원 87노124 사건과 상고법원인 대법원 87도2365 판결에서의 판단은 형법 제62조 제1항 단서에서의 "금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 ~년을 경과하지 아니한 자"란에는 실형뿐만 아니라 "형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 아니한 자"도 포함이 되고, 이에 A → B 순차적인 범죄에서 A·B의 수죄가 위 서술한바와 같이 동시적 경합범으로 동일재판으로 동시에 판결을 받았더라면 한꺼번에 집행유예를 받았을 것인데, 별개로 기소되어 별개의 재판에 의해 후행의 B범죄가 먼저 집행유예 확정판결을 받은 후에 추가 기소된 A범죄(사후적 경합범)에 대한 판결에 있어 이러한 상황을 참작하여 집행유예를 선고한 것이고, 본 심판대상 범죄에 대한 판결 선고 시점에 이러한 특별한 상황이 되지 못했다면 위 2. 2)에서와 같이 재차 집행유예 선고가 불가능한 것이 원칙이다.

<결론>

✔ 판례의 입장은 판결 선고 시점에 이미 유예기간이 경과한 때에는 재 집행유예 선고가 가능하지만, 위 살펴본바와 같이 동시적 경합관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 집행유예의 적용을 받지 못하는 특수한 경우를 제외하고는 판결 선고 시점에 아직 그 유예기간이 경과하지 않았거나, 유예기간 중에 이미 집행유예가 취소 또는 실효되었을 경우에는 재차 집행유예 선고를 할 수 없다는 원칙적으로는 위 부정설의 입장을 여전히 견지하고 있다.