[죄수론] 법조경합·포괄일죄·상상적경합·실체적경합

￭ 죄수론의 의의

범죄론이 1개의 범죄성립 여부를 심사하는 과정의 문제라고 한다면 죄수론은 범죄의 수가 1개인가 또는 수 개인가를 밝히는 판단의 문제이다. 죄수론에서는 먼저 행위자의 행위가 한 개의 범죄를 성립시키는가, 수 개의 범죄를 성립시키는가를 묻고(일죄와 수죄와의 구별), 수 개의 범죄라고 인정될 경우, 수 개의 범죄가 한 개의 행위에 의해 범해졌는가, 수 개의 행위에 의해 범해졌는가를 구별하여(상상적 경합과 실체적 경합) 어떤 처단형을 정할 것인가를 결정한다. 이에 관하여 현행 형법은 제37조부터 제40조에 걸쳐 경합범과 상상적 경합범을 규정하고 있다.

￭ 수죄결정의 기준

해당범죄행위가 1개의 범죄인가, 수개의 범죄인가에 대한 일반적인 판단기준으로 ① 행위의 개수를 표준으로 하는 행위표준설, ② 행위자의 의사를 기준으로 판단하는 의사표준설, ③ 침해되는 법익의 수를 표준으로 범죄수를 판단하는 법익표준설, ④ 구성요건해당사실을 기준으로 죄수를 결정하는 구성요건표준설 등이 제시되고 있다.

◯ 경합(競合)

<법률> 단일한 사실 또는 요건에 대한 평가나 평가의 효력이 중복되는 일.

<법률> 사법(私法)에서 동일한 대상에 대하여 같은 효력을 가지는 권리가 중복되는 일.

❶ 일죄(一罪)의 종류

◯ 一罪의 意義 : 일죄는 범죄의 수가 1개인 것을 말한다. 즉 타인의 시계를 한 개 훔치면 한 개의 절도죄가 성립하고, 한 사람의 인간을 의도적으로 살해하면 한 개의 살인죄가 성립한다. 이처럼 구성요건에 해당하는 범죄사실이 1회 발생하는 것을 단순일죄라고 한다.

① 단순일죄(單純一罪) : 법조경합이나 포괄일죄(包括一罪)는 단순일죄(單純一罪)에 불과하다.

Ⓐ 법조경합(法條競合)

1개 또는 수개의 행위가 외형상 여러 개의 구성요건에 해당하는 것 같지만 실제로는 하나의 구성요건이 다른 구성요건을 배척하기 때문에 단순일죄(單純一罪)가 되는 경우를 말한다. (이중평가금지의 원칙)

즉, 하나의 행위에 여러 가지 죄명이 해당하는 것으로, 이런 경우에는 가장 무거운 것을 적용한다.

● 특별관계 : 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하고 그 밖에 특별한 표지까지 포함한 경우에 후자에 대한 전자의 관계로서 특별법우선의 원칙에 따라 일반법의 적용은 배제됨.

① 기본구성요건과 가중·감경구성요건 : 보통살인(250①)과 존속살해(250②)·영아살해(251), 단순절도(329)와 특수절도(331), 폭행과 특수폭행(261)

② 결합범·결과적 가중범과 그 내용이 되는 범죄 : 강도죄(333)와 절도·폭행·협박죄, 상해치사죄(259)와 상해·과실치사죄

③ 같은 사안을 규율하는 일반형법과 특별형법의 관계 : 형법상 범죄와 특가법상 범죄

● 보충관계 : 어떤 구성요건이 다른 구성요건에 대해 단지 보충적으로만 적용되는 경우로서 “기본법은 보충법에 우선한다”는 원칙에 따라 보충법의 적용은 배제.

● 흡수관계 : 어느 구성요건에 해당하는 행위의 불법·책임내용이 다른 행위의 것을 포함하면서 특별관계나 보충관계에 해당하지 않는 경우(“전부법은 부분법을 폐지한다”)로서 불가벌적 수반행위와 불가벌적 사후행위가 있음.

1) 불가벌적 수반행위

① 특정범죄에 일반적․전형적으로 결합되어 있는 제3의 경미한 위법행위로 낮은 불법 및 책임 때문에 별도로 처벌되지 않는 행위

② 상상적 경합이 인정되지 않는 제한된 범위 안에서만 인정되어야 함

☞ 보기: 살인에 수반된 재물손괴행위, 낙태죄의 상해행위, 상해죄의 협박행위, 사문서위조의 인장위조행위 등

2) 불가벌적 사후행위

① 의의

i) 범죄로 획득한 위법한 이익을 확보·사용·처분하는 행위는 별개의 구성요건에 해당되지만, 그 불법은 주된 범죄에서 이미 평가되었으므로 별도의 범죄를 구성하지 않는 경우

ii) 법적 성질: 법조경합의 일종인 흡수관계(다수설)

② 성립요건

i) 주된 선행범죄의 행위자 또는 그에 가담한 공범자의 사후행위가 구성요건에 해당하거나 그와 공범관계에 있을 것

☞ 보기: 절도범이 절취한 재물을 소비, 운반한 경우는 횡령죄나 장물죄 성립하지 않음

ii) 사후행위가 선행범죄와 동일한 보호법익·행위객체를 침해하고 그 침해의 양을 초과하지 않을 것

㉠ 사후행위가 다른 사람의 새로운 법익을 침해하는 경우는 별개의 범죄를 구성

(주된 범죄와 실체적 경합범)

∙ 절취한 재물을 소비하거나 손괴하는 행위는 불가벌적 사후행위

∙ 절취한 예금통장으로 현금을 인출→사기죄 성립(통설, 판례)

∙ 절취한 신용카드로 물건구입·현금인출→사기죄 성립(판례)

∙ 횡령물의 반환거부 또는 처분행위→불가벌적 사후행위

㉡ 주된 범죄와 피해자, 법익이 같더라도 주된 범죄의 침해의 양을 초과하면 별개의 범죄를 구성

∙ 절취한 문서를 이용하여 피해자의 재물을 편취→절도와 사기의 경합범

∙ 절취한 재물을 피해자에게 매각한 경우→절도와 사기의 경합범

iii) 주된 행위가 처벌받았을 것을 전제로 하지 않음

㉠ 주된 범죄가 공소시효의 완성, 소송조건의 결여 등으로 처벌할 수 없는 경우에는 사후행위도 불가벌

㉡ 주된 범죄가 정당화사유, 면책사유 등의 존재로 범죄가 성립하지 않거나 범죄증명이 불가능하여 처벌받지 않는 경우에도 사후행위는 처벌 가능

iv) 사후행위에만 가담한 제3자에게는 사후행위는 독립된 주된 행위가 되므로 정범의 처벌여부와 무관하게 처벌됨

● 택일관계 :

1) 절도죄와 횡령죄의 관계처럼 성질상 양립할 수 없는 두 개의 구성요건에서 어느 하나만 적용되는 경우

2) 여러 개의 구성요건에 해당되는 법조경합의 유형으로 볼 수 없음(통설)

3. 법조경합의 처리 적용이 배제되는 법률은 형사처벌의 근거가 되지 않지만, 제3자는 배제되는 법률이 정한 범죄의 공범이 될 수 있음

※ 법조경합은 적용이 되는 형벌법규만이 판결주문이나 이유에 기재되고 배제되는 형벌법규는 형법적 제재의 근거가 될 수 없으므로 판결주문이나 이유에 기재되지 않는다.

Ⓑ 포괄일죄(包括一罪)

포괄일죄란, 수개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당하여 하나의 범죄가 되는 것을 말한다. (그러므로 ‘법조경합’이나 ‘과형상의 일죄’와 구별된다.)

● 결합범(結合犯) : 개별적으로 독립된 구성요건에 해당하는 행위가 결합하여 하나의 죄를 구성하는 범죄, 강도강간죄 등

● 계속범(繼續犯) : 일정시간 동안 위법상태가 계속되어야 하는 범죄, 감금죄 등

● 접속범(接續犯) : 동일한 법익에 대해 구성요건에 해당하는 수개의 행위가 접속하여 행하여지는 범죄로서, 반복되는 행위의 시간적·장소적 접속성과 단일한 범의(犯意)에 의한 행위의 단일성 및 피해법익의 동일성이 인정되는 하나의 범죄, 예컨대 동일한 기회에 같은 부녀를 수회 간음하는 경우 등

● 연속범(連續犯) : 연속한 수개의 행위가 동종의 범죄에 해당하는 경우로서, 침해법익의 동일성, 침해방법의 동일성, 고의의 동일성, 즉 범의의 단일성을 요건으로 하는 범죄. 성립요건과 법적 효과에 관하여 견해가 복잡하게 나누어져 있다.

● 집합범(集合犯) : 여러 개의 동일한 행위가 동일한 의사로 반복되지만 하나의 죄로 처리되는 범죄로 영업범·직업범·상습범이 있음

② 과형상의 일죄(科刑上의 一罪) = 상상적 경합(想像的 競合)

‘상상적 경합(想像的 競合)'처럼 원래는 여러 개의 죄이지만 처벌에 있어서만 1죄로 하는 경우를 말한다. 즉, 본래 수개의 죄이지만 처분상 일죄로서 다루는 것을 말한다.

즉, 하나의 행위가 여러 가지 죄명에 해당하는 경우를 이르는 말로서, 하나의 돌을 던져 재물을 파괴하고 사람에게 상처를 입힌 경우나 하나의 폭탄을 던져 여러 사람을 살해한 경우 따위이다. 이에 대하여 형법 제40조는 가장 무거운 죄에 대한 형으로 처벌함을 규정하고 있다.

※ 상상적 경합이 성립되기 위해서는 형법 제40조의 문언에 따라 ‘1개의 행위’(행위의 단일성)와 ‘수개의 죄’라는 두 가지 요건이 필요하다.

◯ 想像的競合의 罪數

상상적 경합의 죄수에 대해서 ① 일죄설(행위표준설과 의사표준설)과 ② 수죄설(구성요건표준설과 법익표준설)이 대립하고 있다.

❷ 수죄(數罪)의 종류

Ⓐ 실체적 경합(競合犯) * 단순히 ‘경합범’이라고도 한다. 

위 ‘상상적 경합범’과 대별되는 범죄로서, 형법 제37조에서 이를 명시하고 있다. 조문을 정리하면,

(1) 판결이 확정되지 않은 수개의 죄(同時競合犯)와 ――

※ 동시경합범의 경우에는

① 그 ‘수개의 죄’는 동일인이 수개의 행위를 범하여야 하고,

② ‘판결의 확정’은 불복절차(상소 등 통상의 불복절차)에 의하여 다툴 수 없는 상태에 있어야 한다. 또한

③ 판결이 확정되지 않은 수개의 죄는 같이 판결할 수 상태에 있어야 한다.

―― (2) 판결이 확정된 죄와 그 판결이 확정되기 전에 범한 죄(事後競合犯)를 말한다.

※ 사후경합범의 경우, 예컨대 A, B, C의 범죄를 순차적으로 범하고, B죄에 대한 판결이 확정된 경우에는 A, B죄는 실체적 경합관계에 있게 되나, 이 양 죄와 C죄는 경합범이 되지 아니 한다(판결확정 후의 범죄는 경합관계에 있지 않기 때문이다.)

□ 刑法

제5절 경합범(競合犯)

제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다. 

제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.

1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.

2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.

3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.

② 전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다.

※ 병과(倂科) <법률> 동시에 둘 이상의 형벌에 처하는 일. 자유형과 벌금형을 아울러 처하는 일 따위이다. ‘아울러 매김’으로 순화.

제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) ① 경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. <개정 2005.7.29.>

② 삭제<2005.7.29.>

③ 경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.

④ 전3항의 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다.

제40조(상상적 경합) 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.

❸ 포괄일죄와 실체적 경합범의 구별 기준

실체적 경합범(단순히 ‘경합범’이라고도 한다)은, 단순1죄인 법조경합이나 포괄일죄와 과형상(처벌상)의 일죄로 보는 상상적 경합범(가장 중한 죄로 처벌)과는 달리, 그 처벌이 다르다는 점에서 그 구별의 실익이 있다.

경합범에 대해 우리 형법은 가중주의(加重主義)를 원칙으로 하되, 흡수주의(吸收主義)와 병과주의(竝科主義)를 가미하고 있다. 경합범에 대한 처벌례는 형법 제38조에서 명시하고 있다. 

판례는 일관하여, 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위에 대해 포괄일죄가 되기 위해서는,

(1) 단일하고 계속된 범의 하에 있을 것(범의의 단일성과 계속성)

(2) 범행이 일정기간 계속하여 행하여 질 것(범행의 계속성)

(3) 그 피해법익이 동일할 것(피해법익의 동일성)을 요구하고 있다.

이 중 어느 하나라도 결하게 되면 경합범으로 본다. 그러므로 판시와 같이, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다고 하고 있다.

여기에서 ‘범행방법이 동일하다’는 것은 ‘범행의 계속성’과 ‘피해법익의 동일성’ 요건을 포괄하는 행위요소를 말한다고 해석된다

제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.

1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.(흡수주의; 다른 형을 가중하는 것은 의미가 없기 때문)

2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다.(가중주의) 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다(병과주의).

* 판례는 당해 호의 적용에 있어, 형법위반과 특별법위반의 경합관계에도 적용된다고 한다.

3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다(병과주의).

② 전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다. (자유형의 가중은 50년을 넘지 못한다. 제42조 단서 참조)

現 ● 제42조(징역 또는 금고의 기간) 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1개월 이상 30년 이하로 한다. 단, 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 50년까지로 한다. <개정 2010.4.15. 시행일 2010.10.16.>

舊 ● 제42조(징역 또는 금고의 기간) 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1월 이상 15년 이하로 한다. 단, 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 25년까지로 한다.