자본시장법 미공개정보이용행위와 관련 편면적 대향범 관계 고찰

▌자본시장과 금융투자업에 관한 법률(약칭 '자본시장법')

2007.8.3. 기존의 증권거래법(2007.8.3. 폐지), 선물거래법(2007.8.3. 폐지), 한국증권선물거래소법(2007.8.3. 폐지), 간접투자자산운용업법(2007.8.3. 폐지), 신탁업법(2007.8.3. 폐지), 종합금융업에 관한 법률(2007.8.3. 폐지) 등 6개 법률이 모두 폐지됨과 동시에 이를 대체 통합한 '자본시장과 금융투자업에 관한 법률(자본시장 통합법)'이 동일자로 제정되어 2009.2.4.부터 시행되었다.

<관련 전체 글>
자본시장법 미공개정보이용행위와 관련 편면적 대향범 관계 고찰
​자본시장법상 중요정보의 공개방법 및 미공개로 간주하는 시점
정경심의 미공개중요정보 이용 등 1·2심의 판결 내용 비교
[제2심 서울고등법원] 정경심의 '미공개중요정보 이용'에 관한 판단(2021노14)
[제1심 서울중앙지법] 정경심의 '미공개중요정보 이용'에 관한 판단(2019고합927)

 미공개정보의 이용행위

'자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법')' 제174조에서는 기업의 임직원 및 주요주주 등 내부자가 그 직무와 관련하여 지득하고 일반인에게 공개되지 아니한 해당 기업의 미공개중요정보 등을 이용한 주식거래를 금지하고 있다.

미공개정보 이용행위로 처벌하기 위해서는 단순히 미공개정보를 보유하고 있는 상태에서 유가증권의 거래를 한 것만으로는 부족하고, 그것을 이용하여 유가증권의 거래를 한 것이 인정되어야 하지만, 미공개정보를 인식한 상태에서 유가증권 거래를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그것을 이용하여 유가증권 거래를 한 것으로 봄이 상당하고, 또한 유가증권 거래를 하게 된 다른 요인이 있더라도 미공개 내부 정보를 이용한다는 것이 하나의 요인이 된 경우에는 미공개정보를 이용하여 유가증권 거래를 한 것으로 인정할 수 있다.

아래 자본시장법 제174조제1항 미공개중요정보 이용행위 금지를 위반하여 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 한 자는 1년 이상의 유기징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 5배에 해당하는 금액이 5억원 이하인 경우에는 벌금의 상한액을 5억원으로 한다(동법 벌칙 제443조제1항제1호).

▮ 내부자(회사내부자·준내부자)·정보수령자 및 미공개중요정보 이용금지행위(동법 제174조제1항)

 아래 어느 하나에 해당하는 자(이에 해당하지 아니하게 된 날부터 1년이 경과하지 아니한 자 포함)는 상장법인(6개월 이내에 상장하는 법인 또는 6개월 이내에 상장법인과의 합병, 주식의 포괄적 교환, 기업결합 방법*에 따라 상장되는 효과가 있는 비상장법인 포함 ☞ 이하 '상장예정법인 등')의 업무 등과 관련된 미공개중요정보(투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보로서 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것**을 말함)를 특정증권 등***(상장예정법인 등이 발행한 해당 특정증권 등 포함)의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다.

☞ 위 * '기업결합 방법' 및 ** '불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것'이란 ▸ 자본시장법상 중요정보의 공개방법 및 미공개로 간주하는 시점 참고 ☞ 위 *** '특정증권 등'이라 함은 ▴그 법인이 발행한 증권 및 이 증권과 관련된 증권예탁증권 ▴그 법인 외의 자가 발행한 것으로서 이들 증권과 교환을 청구할 수 있는 교환사채권 ▴이들 증권만을 기초자산으로 하는 금융투자상품 등을 말한다.

1. 그 상장법인(계열회사 포함) 및 그 법인의 임직원·대리인으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 자 ☜ 상장법인의 회사내부자

- 위 상장법인·임직원·대리인 등으로부터 미공개중요정보를 받은 자 ☜ 정보수령자(1차 정보수령자)

2. 그 상장법인(계열회사 포함)의 주요주주로서 그 권리를 행사하는 과정에서 미공개중요정보를 알게 된 자 및 이 주요주주의 대리인·사용인·종업원으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 자 ☜ 상장법인의 회사내부자

- 위 주요주주 및 주요주주의 대리인·사용인·종업원 등으로부터 미공개중요정보를 받은 자 ☜ 정보수령자(1차 정보수령자)

3. 그 상장법인에 대하여 법령에 따른 허가·인가·지도·감독 등을 가지는 자로서 그 권한을 행사하는 과정에서 미공개중요정보를 알게 된 자 및 이 허가·인가·지도·감독 등을 가지는 자의 대리인·사용인·종업원으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 자 ☜ 상장법인의 준내부자

- 위 허가·인가·지도·감독 등을 가지는 자 및 허가·인가·지도·감독 등을 가지는 자의 대리인·사용인·종업원 등으로부터 미공개중요정보를 받은 자 ☜ 정보수령자(1차 정보수령자)

4. 그 상장법인과 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자로서 그 계약을 체결·교섭 또는 이행하는 과정에서 미공개중요정보를 알게 된 자 및 이 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자의 대리인·사용인·종업원으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 자 ☜ 상장법인의 준내부자

- 위 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자 및 이 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자의 대리인·사용인·종업원 등으로부터 미공개중요정보를 받은 자 ☜ 정보수령자(1차 정보수령자)

✓ 【정리】 위 1~4호에 열거된 ① 미공개중요정보를 알게 된 내부자(회사내부자·준내부자)가 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매(취득·처분), 그 밖의 거래에 이용하거나 1차 정보수령자에게 정보를 주어 그로 하여금 이용하게 하는 행위 ② 내부자로부터 미공개중요정보를 받은 정보수령자(1차 정보수령자)가 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 2차 정보수령자에게 정보를 주어 그로 하여금 이용하게 하는 행위의 경우에는 처벌된다.

그러나 1차 정보수령자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 2차 정보수령자의 미공개 정보 이용행위의 경우에 있어 대법원은 아래와 같이 사안을 달리하여 판단한다.

▍1차 정보수령자 이후의 정보수령자(2차·3차 등 정보수령자)에 대한 처벌 여부

위 자본시장법 제188조의2 제1항의 금지행위 중의 하나인 내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 1차 정보수령자가 다른 사람(2차 정보수령자)에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서, 이를 이용한 2차 정보수령자는 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 제1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다.

▍2차 정보수령자 행위에 1차 정보수령자의 가담

위 사항에도 불구하고 1차 정보수령자가 1차로 정보를 받은 단계에서 아래 사례처럼 그 정보를 거래에 막바로 이용하는 행위에 2차 정보수령자가 공동 가담하였다면 그 2차 정보수령자를 1차 정보수령자의 공범으로 처벌할 수 있다.

사례) 미공개 내부정보의 1차 정보수령자가 그 내부정보를 2차 정보수령자에게 전달하자 2차 정보수령자가 그 정보를 이용하여 특정 회사의 주식을 매매한 후 그 수익을 분배하자고 제안하였고, 1차 정보수령자가 이를 승낙하여 범행을 공모한 후 그에 따라 주식을 매매한 사안에서, 비록 1차 정보수령자가 주식거래를 직접 실행한 바 없다 하더라도 공범인 2차 정보수령자의 주식거래행위를 이용하여 자신의 범행의사를 실행에 옮긴 것으로 보아야 할 것이고, 여기에 주식 매수자금 대부분을 자신이 제공한 점, 주식매매를 통해 얻은 매매차익의 60% 정도가 자신에게 귀속된 점 등의 경우에서는 2차 정보수령자와 1차 정보수령자의 주식거래는 1차 정보수령자가 1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용한 행위에 해당하고, 2차 정보수령자는 1차 정보수령자의 위와 같은 행위에 공동 가담한 것으로 보아야 한다.

✓ 대법원과 다수의 학설은 이 사안과 같은 대향자(2인 이상의 행위자가 서로 대향적 협력에 의하여 하나의 범죄를 실현하는 경우를 말함) 상호간에는 형법 총칙상의 공범규정을 부정하여 1차 정보수령자는 처벌이 되나 2차 정보수령자는 불가벌이 되는 편면적 대향범(대향범* 중 일방에 대해서만 처벌규정이 있는 경우를 말함)의 입장을 취하고 있다.

* 대향범은 형법전상 용어가 아닌 강학상의 용어로서 형법 각칙상의 개별 범죄에서 규정하고 있는바, 범죄의 성질상 당연히 2인 이상의 공동을 필요로 하는 범죄 형태로서, 형법 각칙상의 필요적 공범 유형 중의 하나이다. 필요적 공범은 형법 총칙상의 임의적 공범에 대응되는 개념이다.

▍편면적 대향범에 대한 총칙상 공범규정의 적용가능성

위와 같이 편면적 대향범 관계의 경우에서, 처벌되지 않는 2차 정보수령자가 적극적으로 처벌되는 1차 정보수령자를 교사하거나 방조한 경우에도 형법 각칙상의 규정대로 불가벌로 하여야 하는가의 문제가 제시되고 있다. 이와 관련해서 아래 2개의 견해가 대립되고 있다.

형법 각칙상의 각 개별 범죄에서 정하고 있는 대향자간 쌍방처벌 또는 일방의 처벌을 명시적으로 규정하고 있는 이상 이에 따라야 하고, 총칙상의 공범(공동정범·교사범·종범) 규정을 적용할 수 없다는 '총칙상 공범규정 적용 부정설'과 행위자 쌍방의 법정형이 동일한 대향범이나, 행위자 쌍방의 법정형이 상이한 대향범의 경우에는 총칙상 공범규정이 적용되지 않지만, 일방은 처벌되고 타방은 처벌규정이 없는 대향범의 경우에는 공범규정이 적용될 수 있다고 보는 '총칙상 공범규정 적용 긍정설'이 있다. 대법원과 다수의 학설은 '총칙상 공범규정 적용 부정설'의 입장을 취하고 있다.

▍형법 각칙 또는 특별법에서 정하는 대향범 유형

(1) 행위자 쌍방의 법정형이 동일한 대향범
- 형법 도박죄(제246조), 아동혹사죄(제274조), 인신매매죄(제289조), 장물양도․취득죄(제362조제1항)

(2) 행위자 쌍방의 법정형이 상이한 대향범
- 형법 뇌물죄에 있어서 수뢰자(제129조제1항)와 증뢰자(제133조제1항), 낙태죄에 있어 낙태(형법 제269조 제2항)와 업무상촉탁·승낙낙태(형법 제270조 제1항)의 경우 임부의 촉탁, 승낙을 받아 낙태하게 한자 및 의사·한의사·조산사·약제사· 약종상 등, 배임수뢰죄에 있어 배임수재자(제357조 제1항)와 배임증재자(제357조제2항), 아편·아편흡식기등판매죄(제198조, 제199조)와 단순아편·아편흡식기등소지죄(제205조)

(3) 일방은 처벌되고, 타방은 처벌규정이 없는 대향범(편면적 대향범)
- 형법 범인도피죄(제151조), 증거인멸죄(제155조), 강제집행면탈죄(제327조), 음행매개죄(제242조), 음화등반포죄(제243조), 군사상기밀누설죄(제98조 제2항), 외교상기밀누설죄(제113조 제1항), 공무상비밀누설죄(제127조), 업무상비밀누설죄(제317조)
- 청소년 보호법 제16조(벌칙 제58조에 따른 위반 조항), 제28조(벌칙 제58조·제59조에 따른 위반 조항) 등
- 아동‧청소년의 성보호에 관한 법률 제13조(벌칙 제38조에 따른 위반 조항)
- 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제6조, 제21조
- 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조
- 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조
- 변호사법 제111조
- 의료법, 약사법, 세무사법, 관세법, 화물자동차 운수사업법 등

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▮ 정범(正犯)·공범(共犯) 분류

Ⅰ. 정범(主犯)

① 단독정범·직접정범
② 공동정범에서의 정범 ↔ 단독정범
③ 간접정범에서의 정범 ↔ 직접정범

Ⅱ. 공범(최광의 공범)

1. 임의적 공범

1) 정범의 형태
① 간접정범
② 공동정범

2) 협의의 공범
① 교사범
② 종범(방조범)

2. 필요적 공범
① 집합범
② 대향범
- 편면적 대향범