[행정심판·행정소송] ② 행정소송(개요·청구 및 절차)

☯ 행정소송

▉ 행정소송과 민사소송과의 관계

행정소송은 그 대상이 국가나 공공단체가 당사자의 일방 또는 쌍방인 법률관계이고, 민사소송은 사법상의 법률관계를 그 대상으로 한다는 점에서 구분(공법과 사법의 구별)된다. 예, 사립학교 교직원의 징계처분에 대하여는 사립학교 법인을 상대로 민사소송을 제기하여야 하고, 국ㆍ공립학교 교직원은 행정소송으로 제기해야 한다. 그러나 국가 또는 공공단체가 순수한 사경제적 지위에서 행한 법률관계는 사법상의 법률관계에 속하므로 민사소송에 해당한다.

▋ 민사소송

개인 간의 분쟁을 법원이 국가의 법에 따라 재판으로 해결하는 절차. 사법상의 분쟁을 대상으로 하는 점에서 공법상의 형사소송이나 행정소송과 구별되며, 강제력이 있는 점에서 조정, 중재 등과 구별된다.

▋ 행정소송

『행정소송』이란 공법상의 법률관계에 관한 분쟁에 대하여 하는 재판절차 즉, 행정청의 위법한 처분 그 밖의 공권력의 행사, 불행사의 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 분쟁을 해결하는 재판절차이다.

예) 세무서의 조세부과처분이나 경찰청의 운전면허정지처분이 잘못되었다고 주장하면서 그 취소를 청구하는 소송

- 행정소송은 국가 형벌권의 발동에 관한 소송인 형사소송이나 사법상의 법률관계에 관한 다툼을 심판하는 민사소송과 구별되고 재판기관인 법원에 의한 재판이라는 점에서 행정기관이 하는 행정심판과 구별된다.

<관련 글>
▸[행정심판·행정소송] ① 행정심판(개요·청구 및 절차)
▸[행정심판·행정소송] ② 행정소송(개요·청구 및 절차)

▉ 행정심판과 행정소송의 차이

행정심판은 처분 등을 행한 행정청에 대하여 이의를 제기하여 처분청의 상급기관으로 하여금 다시 한 번 심리하도록 하여 법원의 간섭 없이 행정청 스스로 행정의 능률성과 동일성을 확보하기 위하여 마련된 행정청에 마련된 제도이며, 이에 반하여 행정소송은 행정청의 위법한 처분 그 밖의 공권력의 행사, 불행사의 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 분쟁해결을 도모하는 법원의 재판절차이다.

○ 『행정심판전치주의』란?

- 법에 의하여 행정심판이 인정되고 있는 경우에는 행정소송을 제기하기 전에 행정심판을 먼저 거치게 하는 제도이다. 따라서 위법한 처분으로 인하여 권리 이익을 침해받은 자는 상급 행정기관 등에 행정심판을 청구할 수 있는바 소제기 전에 반드시 행정심판을 거치도록 하는 경우를 필요적 전치주의라고 하며 이에 해당하는지는 개별법에서 규정하고 있다.

- 행정심판전치주의를 요하는 소송 중 적용되는 소송유형에는 취소소송, 부작위위법확인소송, 무효를 선언하는 의미의 취소소송이 있다. 그러나 무효확인소송은 행정심판을 거칠 필요가 없다.

○ 행정소송은 반드시 행정심판을 먼저 거쳐야 하나?

- 구 행정소송법(1998.3.1. 시행 전 법률)에서는 행정소송을 제기하려면 반드시 먼저 행정심판을 거치도록 하는 필요적 전치주의를 택하여 행정심판을 거치지 않으면 행정소송을 제기할 수 없도록 하였으나, 행정심판전치주의의 장점을 살리지 못한 채 국민에게 불필요한 절차를 요구함으로써 권리구제의 신속성을 저해하는 장애요인으로 작용하고 있다는 판단에 따라 개정 행정소송법 제18조제1항에서 ‘취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다’라고 하여 임의적 전치주의를 채택하고 있다(그러나 개별법에 전치를 반드시 거치도록 하는 경우는 예외).

￭ 행정소송에 앞서 행정심판청구의 실익은

• 임의적 행정심판전치주의하에서는 행정심판을 거칠 것인지 여부는 원고의 선택에 맡겨져 있으나 행정심판을 먼저 제기하면 다음과 같은 장점이 있음. 첫째, 행정심판에서는 행정소송과는 달리 심판의 범위가 확대됨. 즉 행정처분이 위법한 경우뿐만 아니라 부당한 경우도 인용재결을 할 수 있음. 둘째, 심판청구인의 출석 없이 비교적 단기에 저렴한 비용으로 권리구제를 받을 수 있음. 셋째, 설사 행정심판에서 권리구제를 받지 못하였다 하더라도 이후 행정소송절차에서 행정심판기록 제출명령제도에 의하여 간편하게 소송자료를 얻을 수 있음(행정소송법 제25조).

￭ 필요적 전치사건에서 행정심판을 제기함이 없이 바로 행정소송을 제기할 수 있는 경우

• 동종사건에 대하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때.

• 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때 선행처분과 후행처분이 서로 내용상 관련된 경우, 후행처분이 선행처분의 필연적 결과로서 이루어진 경우 등 무용의 절차 반복을 피하고자 하는데 그 취지가 있음. 원칙적으로 피고가 동일해야 함.

• 소송계속 중이거나 또는 변론종결 후에 행정청이 당해 항고소송의 대상인 처분을 변경하여 그 변경된 처분에 대한 항고소송을 제기하는 때(행정소송법 제22조제3항, 행정소송법 제18조제3항제3호)

• 처분청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알릴 때(고지의무 : 행정절차법 제26조) 행정심판서 접수담당공무원이나 심판업무담당공무원 등이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알려 준 경우

￭ 반드시 행정심판을 먼저 거쳐야 하는 소송(필요적 전치주의 적용 대상 처분)

• 공무원에 대한 징계 기타 불이익처분

• 국세기본법과 관세법상의 처분 ※지방세는 제외됨. 

• 노동위원회의 결정
• 부당해고, 부당노동행위등

• 도로교통법에 의한 처분
• 운전면허 취소·정지등
* 필요적 전치를 요하는 처분 중 처분의 취소소송과 부작위위법확인소송의 제기시에는 반드시 행정심판을 거쳐야 하나, 무효확인소송의 제기에는 행정심판을 거칠 필요가 없음.

☞ 관련 법규 : 민사소송법, 행정소송법, 국가를 당사자로하는 소송에 관한 법률, 국가배상법, 민사소송등인지법

○ 행정법원의 설치근거

사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하고, 대법원은 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 경우에는 이를 최종적으로 심사할 권한을 가짐(헌법 제107조제2항)에 따라서 행정소송도 민사·형사소송과 함께 대법원을 최고법원으로 하는 일반법원의 권한에 속함을 명시하고 있다. 다만, 행정사건의 특수성을 고려하여 재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다고 규정하고 있다(헌법 제107조제3항).

- 헌법과 법원조직법 제3조제6호 및 각급법원의설치와관할구역에관한법률에 근거하여 서울행정법원이 설치되었다.

￭ 행정사건의 관할

• 종래 2심제로 되어있던 것을 1998.3.1.부터 시행된 개정 행정소송법과 법원조직법에서는 행정사건도 3심제로 (행정법원-고등법원-대법원) 하면서 일반법원인 하나인 『서울행정법원』을 설치하여 행정사건의 1심 사건을 맡도록 하였다.  다만 행정법원이 설치되지 아니한 지역에 있어서는 행정법원이 설치될 때까지 『지방법원의 본원』이 행정법원의 권한에 속하는 사건을 관할토록 하였음. 따라서 지방법원 지원에서는 행정사건 관할권이 없음(법원조직법 제40조의4, 법원조직법개정법률 부칙 제2조. 단 춘전지방법원 강릉지원은 예외)

￭ 행정사건은 행정법원의 전속관할

• 행정소송법에는 행정사건이 행정법원의 전속관할에 속함을 밝히는 규정이 없어 논란의 여지가 있으나, 성질상 행정사건은 행정법원의 전속관할에 속하고 행정법원에 속하지 아니하는 사건을 지방법원이나 가정법원이 행함은 전속관할 위반이 되고 절대적 상고이유가 됨. 다만, 행정법원이 설치되지 않는 지역에서는 지방법원에서 처리하여야 하므로 관할위반의 문제는 생기지 않음. 그러나 “취소소송에서는 사실심의 변론종결시까지 관련 청구소송을 병합하거나 피고 외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다”고 규정하여 행정사건과 병합하여 관련 민사사건을 처리할 수 있음(행정소송법 제10조제2항).

￭ 행정소송의 관할(토지관할)

• 제1심의 관할 법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이다. 다만 피고가 중앙행정기관 또는 그 장인 경우에는 서울행정법원이 관할함(행정소송법 제9조제1항).

• 토지의 수용, 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분 등에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에도 이를 제기할 수 있음(행정소송법 제9조제2항). 

• 서울행정법원의 관할 : 서울특별시

￭ 행정소송에서의 소송대리 가능 여부

- 행정사건은 원칙적으로 판사 3인으로 구성된 합의부에서 재판하여야 하는 합의사건이다(법원조직법 제7조 제3항). 행정소송은 합의사건이므로 당사자 본인이 직접 소송을 행하거나 변호사 또는 지배인 등 법률상 인정된 대리인에 의하여서만 소송이 가능하다. 다만 재정단독사건(합의부가 단독판사가 재판할 것으로 결정한 사건)에 대하여는 법원의 허가를 얻어 소송대리가 가능하다.

☞ 서울행정법원의 재정단독사건(단독판사가 재판) : 자동차운전면허관련 사건, 조세사건 중 양도소득세사건, 산업재해등으로 인한 공무상요양불승인, 추가상병불승인(피고는 근로복지공단, 공무원연금관리공단인 경우만 해당) 사건, 단 유족보상청구소송은 합의사건임.

▋ 심급관할(아래 해당 법률 규정에 소제기 법원을 명시함) ￭ 서울고등법원 전속관할 • 독점규제및공정거래에관한법률 제55조(불복의 소의 전속관할)  • 약관의규제에관한법률 제30조의2(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」의 준용) • 하도급거래공정화에관한법률 제27조(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」의 준용) ￭ 서울고등법원 관할 • 보안관찰법 제23조(행정소송) ￭ 대법원 재판관할 • 대통령·국회의원·도지사등의 선거무효 또는 당선무효소송 • 국민투표무효소송(국민투표법 제92조) • 지방의회나 교육위원회의 의결무효소송(지방자치법 제107조, 제172조, 지방교육자치에관한법률 제28조) • 지방자치단체장ㆍ교육감의 주무부장관이나 상급지방자치단체장의 감독처분에 대한 이의소송(지방자치법 제69조, 제170조, 지방교육자치에관한법률 제3조) ※ 단 관련 법률의 변경에 따라 그때그때 달라질 수 있음.

▍행정소송의 대상 등

공법상의 법적 분쟁이아야 하고, 공법상의 법적 분쟁 중에서 당사자 사이의 권리의무에 관한 다툼으로서 법령의 적용에 의하여 해결할 수 있는 분쟁(법률상 쟁송)이어야 한다. 단지 법률의 적용에 관한 다툼이 있다는 것만으로는 제기할 수 없고 이해 대립하는 당사자 사이에서 구체적이고도 현실적인 권리의무에 관련된 것(구체적 사건성)이어야 한다.

- 개인의 구체적인 권리의무나 법률상 이익에 직접 관계되지 않는 일반적 추상적인 법적 상태에 대한 분쟁은 행정소송 대상이 아니다. 또 법령의 적용에 해결할 수 있는 있는 것만이 사법심사의 대상(법적 해결가능성)이 된다.

○ 행정소송의 특징

행정소송도 행정소송법에 특별한 규정이 없는 한 민사소송법을 준용(행정소송법 제8조 제2항)하나 취소소송에 관하여는 민사소송과는 다른 특칙 즉, 재판관할, 원고적격, 피고적격, 피고의 경정, 행정심판전치주의, 제소기간, 직권증거조사, 사정판결, 집행정지 등에 관한 특칙을 두고 있다. 따라서 민사소송에서 준용되는 당사자처분권주의, 부제소특약, 자백의 구속력, 화해, 인낙, 청구의 포기 등은 인정되지 않으며, 직권소송참가, 사정판결등을 할 수 있다.

○ 『사정판결』을 하는 경우

원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다(행정소송법 제28조).

○ 행정소송에서의 『소취하』 여부

행정소송도 민사소송과 마찬가지로 소 또는 상소의 취하로 소송을 종료시킬 수 있으며, 당사자의 불출석으로 인한 소 취하 간주에 관한 민사소송법 제268조(양쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우)가 적용되며, 판결 전에 소를 취하하였더라도 제소기간의 장애가 없다면 다시 소를 제기할 수 있다.

❐ 처분

행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.

- 추상적인 행정입법행위, 행정청의 내부행위, 행정기관 상호간의 행위, 사경제행위, 순수한 사실

○ 행위등은 행정소송대상에서 제외 부작위

행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니한 것을 말한다.

○ 행정심판 청구기간(일반)

• 원칙 : 심판청구는 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기하여야 하며, 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하면 제기하지 못한다. 다만 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니한다(행정심판법 제27조제1항, 제3항).

❐ 행정소송의 심리와 판결

○ 행정소송의 심리

소가 제기되었을 때는 법원은 소송여건의 구비 여부를 심리하여(요건심리) 그것을 구비하지 않았다고 인정할 때에는 각하하고, 소송여건이 구비돼있을 때에는 본안에 관하여 심리하여(본안심리) 청구를 인용 또는 기각하게 된다. 본안심리에서는 행정청의 재량권의 일탈 또는 남용이 존재하는지 여부, 처분에 관련되는 모든 법률문제, 사실문제에 관하여 심리한다.

○ 행정소송의 판결

￭ 소송판결(각하판결)·본안판결

▸소송판결 : 소송의 적부에 대한 요구심리의 결과 당해 행정소송을 부적합한 것이라 하여 각하하는 판결

▸본안판결 : 행정소송의 청구에 대한 당부의 판결로서 인용 또는 기각의 판결

￭ 청구기각판결

원고의 청구가 이유없다고 하여 배척하는 판결임 기각판결은 원칙적으로 행정소송의 대상인 처분 등에 위법성이 없는 경우 또는 행정소송의 제기 후에 소의 대상이나 소의 이익이 소멸된 경우에 함

￭ 청구인용판결

원고의 주장이 이유 있다고 인정하여 그 청구의 전부 또는 일부를 인용하는 판결

○ 행정소송의 종료

￭ 종국판결의 확정

소의 취하, 청구의 기각·인용, 소송상의 화해 등으로 종료

※ 소의 취하

• 원고가 소의 전부 또는 일부를 철회하는 법원에 대한 소송행위

• 소취하로 소송계속은 소급적으로 소멸되어 종료

• 상대방이 본안에 대하여 준비서면 제출, 준비절차에서 진술, 변론을 한 경우에는 상대방의 동의를 얻어야 취하의 효력이 있음.

• 참가인도 취하가 가능하나 참가인과 피참가인 모두의 의사가 합치되어야 함

• 제출자의 신분확인이 필요함.
- 제출자가 본인일 경우 신분증 소지필요
- 대리인을 시켜 제출할 경우 본인의 인감이 날인된 취하서와 인감증명서 첨부

• 소취하 후에도 제소기간에 지장이 없다면 다시 소제기 가능

▋행정소송 판결의 효력 • 판결이 확정되면 더 이상 재판을 통하여 그 당부를 다툴 수 없게 되고(형식적 확정력), 법원도 더 이상 그 내용을 변경하거나 그와 다른 판결을 할 수가 없을 뿐만 아니라 당사자 또한 확정된 권리관계에 관하여 다른 내용의 권리를 주장할 수 없게 됨(실질적 확정력, 기판력). • 취소소송에서 인용판결이 확정되면 관계행정청은 동일한 사실관계 아래서 동일한 당사자에게 동일한 내용의 처분을 반복하여서는 안됨(반복금지효). • 거부처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 원래의 신청에 대한 처분을 하도록 재처분의무를 규정(행정소송법 제30조 제2항, 제38조 제2항)함. • 처분 등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속함. ￭ 판결내용에 위반한 행정청의 처분(기속력 위반의 효과) • 기속력은 법원이 판단한 동일한 이유에 기하여 동일한 내용의 처분을 하는 것을 금하고, 별도의 이유에 기하여 동일한 내용의 처분은 가능함. 예 : 공무원의 징계처분취소판결이 있은 뒤에 그 징계처분 사유 설명서의 기재사유 이외의 사유를 들어 다시 징계처분을 할 수 있음. • 사실관계에 변동이 있을 때에는 판결의 기속력이 인정 안됨. • 따라서 기속력에 위반하여 한 행정행위는 위법한 것으로서 무효사유에 해당(1990.12.11.선고 90누3560 판결)함.

￭ 행정소송의 불복절차(항소·상고)
• 제1심 행정법원의 종국판결에 대하여 항소할 수 있음.
• 항소심 법원은 고등법원(재정단독결정에 의하여 단독판사가 심판한 사건의 항소심도 같음)임.
• 항소의 제기기간, 방식, 절차 등에 관하여는 민사소송과 같음(행정소송법 제8조).
• 항소심인 고등법원의 판결에 대하여 불복(상고)하면 대법원에서 심판함.
• 상고제기 방식은 항소와 같음.
• 상소(항소,상고)를 제기한 사람은 종국판결이 있기 전까지는 언제든지 상대방의 동의 없이 항소취하 가능함.

▋ 행정소송의 종류(행정소송법 제3조)

- 주관적 소송 중 1. 항고소송으로는 취소소송, 무효확인소송, 부작위위법확인소송이 있으며 2. 당사자소송으로는 형식적 당사자소송(개별법에서 특별한 규정이 있는 경우에만 허용하는 소송), 실질적 당사자소송(대립하는 대등 당사자간의 공법상의 권리 또는 법률관계 그 자체를 소송물로 하는 소송)이 있다.

- 객관적 소송 중 3. 민중소송으로는 국민투표무효소송, 선거무효소송, 당선무효소송이 있으며, 4. 기관소송으로는 지방의회나 교육위원회의 의결무효소송, 주무부장관이나 상급지방자치단체장의 감독처분에 대한 이의소송 등이 있다.

① 항고소송 : 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송 1) 취소소송 : 행정청의 위법한 처분 또는 재결의 취소 또는 변경을 구하는 소송 2) 무효등확인소송 : 행정청의 처분이나 재결의 효력유무 또는 그 존재여부를 확인하는 소송 3) 부작위위법확인소송 : 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송 ② 당사자소송 : 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송 ③ 민중소송 : 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송 ④ 기관소송 : 국가 또는 공공단체의 기관상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송. 다만, 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다.

Ⅰ. 항고소송(抗告訴訟)

항고소송이란 행정소송의 가장 대표적인 형태로서 행정청의 우월한 행정의사의 발동으로서 처분 또는 부작위에 의하여 자기의 권리나 이익이 침해되었다고 주장하는 자가 자신의 권리, 이익을 보호 또는 구제함을 목적으로 그 행정행위에 불복하여 제기하는 소송을 말한다.

- 항고소송은 행정청이 우월한 의사의 주체로서 행한 행정작용에 대한 불복의 소송을 총칭하는 것으로 행정청의 위법한 처분 등이나 부작위로 인하여 권리·이익을 침해받은 자가 그 위법을 다투기 위하여 제기하는 소송으로 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송 등이 있다(행정소송법 제3조제1호).

￭ 항고소송의 대상

• 행정처분은 행정청의 행위이어야 한다. 시장, 군수, 구청장이 대상이며, 국가나 지방자치단체는 대상이 안된다.

• 행정처분은 공권력적 행위이어야 한다. 공법상계약이나 사법행위는 제외된다.

• 행정처분은 구체적 사실에 대한 법집행 행위이어야 한다.

• 국민의 권리·의무에 직접 영향이 있는 법적 행위이어야 한다. 단순한 행정청 내부의 중간처분, 의견, 질의답변 또는 내부적 사무처리 절차, 알선, 권유, 행정지도 등 비권력적 사실행위 등은 항고대상이 아니다.

• 행정처분으로서 외형을 갖춘 것이어야 한다.

• 불복절차나 불복할 것을 예정하고 있지 않아야 한다. 과태료처분, 통고처분 등은 비송사건절차법 또는 즉결심판법으로 판단을 받아야 하며, 검사의 처분, 검사의 기소유예 및 불기소처분, 공탁공무원처분과 등기관의 처분에 대하여도 관련법에 의하여 불복하여야 하며 행정소송 대상이 아니다.

￭ 행정관청 거부처분의 행정소송(항고소송) 여부

• 거부처분은 행정청이 신청에 대해 거절하는 처분

- 행정청이 국민으로부터 공권력의 행사를 신청 받고도 그에 응하지 아니하고 각하하거나 기각하는 경우

- 적극적으로 거부의사를 나타냈다는 점에서 부작위와 구별

☞ 거부처분의 처분성을 부정하여 항고소송이 아니라고 본 사례
금융감독원장의 금융기관에 대한 감독권행사요구 거부, 건축물관리대장 등재사항에 대한 정정신청 거부, 청원이나 진정에 대한 거부회신, 토지대장상 지목변경신청 거부, 지적도 복구신청 또는 등재사항 변경신청 거부 등

☞ 판례는 당사자의 법률상 또는 조리상 신청권의 존재를 요한다고 함.

※ 거부처분 관련 판례 ▸대법원 2005.1.14. 선고 2003두13045] - 취소사유가 행정처분의 절차, 방법의 위법으로 인한 것이라면 그 처분 행정청은 그 확정판결의 취지에 따라 그 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청 대한 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다. ▸[대법원 2004.1.15. 2002무22] - 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지로 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것이다. ▸[대법원 2003.11.28. 선고 2003두674] - 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 거부처분은 아직 당사자에게 권익이 부과되지 않았으므로 권익을 제한하는 처분에 해당하지 않아 처분의 사전통지의 대상이 아니다. ▸[대법원 1996.6.11. 선고 95누12460]

▋ 항고소송의 종류(행정소송법 제4조)

▸취소소송

- 항고소송의 가장 대표적인 형태로서 행정청의 위법한 처분이나 재결의 취소 또는 변경을 구하는 소송

예) 지방세부과처분취소소송, 건축허가반려처분취소소송, 운전면허취소처분취소소송

▸무효 등 확인소송

- 행정청의 처분 등의 효력 유·무 또는 존재 여부를 확인하는 소송

예) 운송사업 등 인가처분무효확인소송, 해외건설면허무효확인소송 등

▸부작위위법확인소송

- 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송, 즉 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니한 것에 대한 위법확인을 구하는 소송

예) 운송사업등 인가부작위위법확인소송 등

☞ “처분 등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “處分”) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.

☞ “부작위”라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다.

※ 국외에서의 기간

이 법에 의한 기간의 계산에 있어서 국외에서의 소송행위추완에 있어서는 그 기간을 14일에서 30일로, 제3자에 의한 재심청구에 있어서는 그 기간을 30일에서 60일로, 소의 제기에 있어서는 그 기간을 60일에서 90일로 한다.

※ 명령ㆍ규칙의 위헌판결 등 공고

행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령ㆍ규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 행정안전부장관에게 통보하여야 한다. 통보를 받은 행정안전부장관은 지체없이 이를 관보에 게재하여야 한다.

▋ 사건의 이송

민사 및 행정사건은 소장을 법원을 잘못 지정하여 접수한 경우, 소송 계속 중 관할이 없다고 인정된 경우(민사소송법 제34조) 또는 손해나 지연을 피하기 위하여 필요한 경우(민사소송법 제35조)에는 해당법원에 이송할 수 있다. 또한 행정사건은 원고의 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에도 해당법원에 이송할 수 있다. 사건의 이송은 민사소송법은 지방법원간에만 허용되나 행정사건은 행정법원, 고등법원, 대법원간에도 허용된다.

☞ 대법원 1997.5.30. 선고 95다28960 판결 행정소송법 제7조는 원고의 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에 민사소송법 제31조 제1항을 적용하여 이를 관할 법원에 이송하도록 규정하고 있을 뿐 아니라, 관할 위반의 소를 부적법하다고 하여 각하하는 것보다 관할 법원에 이송하는 것이 당사자의 권리구제나 소송경제의 측면에서 바람직하므로, 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리·판단하여야 하고, 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할 법원에 이송하여야 한다.

• 행정소송은 종류 및 피고를 달리하는 소송들에 대하여도 관련청구인 이상 병합을 인정하여 취소·무효를 구하는 항고소송에 당해 처분 등에 관련된 손해배상, 부당이득금반환, 원상회복등 민사소송이나 당사자소송을 병합가능하다(행정소송법 제10조제1항, 제38조, 제44조제2항).

￭ 잘못 지정한 피고의 경정

• 소송계속 중 피고로 지정된 자를 다른 자로 변경하는 것 서울특별시장을 서울특별시, 강남구청장을 강남구로 한 경우 민사소송에서는 피고가 본안에 대하여 변론을 한 후에는 그의 동의가 있어야만 가능하나 행정소송에서는 위와 같은 제한 없으며, 제소기간은 처음에 제기한 때에 제소한 것으로 봄

• 원고의 신청에 의하며 구두로도 가능

• 항소심에서도 가능하나 상고심에서는 불가능

• 취소소송은 물론 항고소송이나 당사자소송에도 준용

※ 법적용 예

행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「행정소송법」이 정하는 바에 의한다. 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.

① 취소소송

취소소송이란 항고소송 중 가장 대표적인 소송으로서, 행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송(행정소송법 제4조제1호)으로 취소소송의 대상이 되기 위해서는 처분성이 있을 것을 요한다. 즉, 위법한 처분에 따라 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하려고 하는 소송이다(대법원 1992.4.24. 선고 91누11131 판결).

- 행정처분은 위법이라도 사실상 통용되는 효력을 가지고 있기 때문에 소송에 의해 그 처분의 효력을 다투기 위해서는 취소소송을 제기해야 한다. 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 사람이 처분 등을 행한 행정청을 피고로 하여 피고의 소재지를 관할하는 행정법원에 제소기간 내에 제기하면 된다.

■ 재판관할

○ 재판관할

취소소송의 제1심관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 한다. 그러나 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대법원소재지를 관할하는 행정법원에 제기할 수 있다.

1. 중앙행정기관, 중앙행정기관의 부속기관과 합의제행정기관 또는 그 장
2. 국가의 사무를 위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 그 장

- 토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분 등에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에 이를 제기할 수 있다.

☞ 이 '재판관할'은 아래 『무효등 확인소송』·『부작위위법확인소송』의 경우에 준용한다.

○ 관련 청구소송의 이송 및 병합

취소소송과 다음의 하나에 해당하는 소송(이하 '관련청구소송)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다.

1. 당해 처분등과 관련되는 손해배상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복등 청구소송 
2. 당해 처분등과 관련되는 취소소송

- 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.

○ 선결문제

처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어 당해 민사소송의 수소법원이 이를 심리ㆍ판단하는 경우에는 아래 「행정청의 소송참가」 「행정심판기록의 제출명령」 「법원의 직권심리」 「소송비용에 관한 재판의 효력」 등에 관한 규정을 준용한다. 이에 해당하는 경우 당해 수소법원은 그 처분 등을 행한 행정청에게 그 선결문제로 된 사실을 통지하여야 한다.

☞ 이 '관련 청구소송의 이송 및 병합'은 아래 『무효등 확인소송』·『부작위위법확인소송』의 경우에 준용한다.

■ 당사자

가. 원고적격

취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.

나. 피고적격

취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분 등이 있은 뒤에 그 처분 등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다. 행정청이 없게 된 때에는 그 처분 등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체를 피고로 한다.

※ 행정소송의 피고적격  1. 항고소송은 처분을 한 행정청 즉 처분청을 피고로 해야 한다.  - 처분 등의 취소나 무효확인 또는 부작위의 위법확인을 구하는 소송을 항고소송이라 하며, 이런 항고소송은 그 처분을 한 행정기관 즉 처분청을 상대방으로 하여 제기해야 한다.(행정소송법 제13조) 예를 들어 서울지방경찰청장이 운전면허취소처분을 내리거나, 세무서장이 국세부과처분을 발령했다면 서울지방경찰청장, 세무서장을 피고로 하여 취소소송 등의 항고소송을 제기해야 한다. 따라서 처분이 문서로 행해진 경우 문서상 처분이 누구 명의 로 되었는가를 기억해두어야 한다. 또한 행정심판을 제기하여 받은 재결에 대해서 재결자체를 다투고자 할 때는 재결을 한 행정청, 즉 재결청이 피고가 된다. - 행정청 상호간에 권한을 위임한 경우, 예를 들어 건설교통부장관의 권한을 법령에 의해 서울특별시장에게 위임하고, 그 위임받은 권한을 서울특별시장이 다시 구청장에게 재위임 한 경우, 구청장은 자기이름으로 처분을 하게 되므로 구청장이 처분청이 된다. 따라서 구청장을 피고로 항고소송을 제기해야 한다. 그리고 처분이 있은 뒤에 권한이 다른 행정기관에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청이 피고가 되고, 처분을 한 행정청이 없어진 때에는 그 처분에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체가 피고가 된다.(행정소송법 제13조)  - 그러나 대통령이 공무원에 대해 징계처분이나 불이익한 인사처분을 한 경우엔, 대통령이 아닌 그 소속장관(경찰공무원은 경찰청장)을 피고로 해야 한다. 중앙선거관리위원장이 행한 처분에 대해선 중앙선거관리위원회 사무총장을 , 대법원장이 행한 처분에 대해선 법원행정처장을, 헌법재판소장이 행한 처분에 대해선 헌법재판소 사무처장을 피고로 하여 항고소송을 제기해야한다.(국가공무원법 제16조, 경찰공무원법 제28조, 법원조직법 제70조, 헌법재판소법 제17조)  ▴ 이런 피고를 원고가 잘못 지정한 때엔 원고의 신청에 의한 법원의 결정에 의해 피고를 고칠 수 있다. 이를 피고의 경정이라 한다.(행정소송법 제14조)  2. 당사자소송은 국가나 지방자치단체 등의 공공단체를 피고로 해야 한다.  - 공법상의 권리의무를 자체를 다투는 소송을 당사자소송이라 하며, 이런 당사자소송의 경우엔 처분을 내린 행정청이 아니라, 권리의무의 주체인 국가나 지방자치단체같은 공공단체를 피고로 해야 한다.(행정소송법 제39조)  3. 민중소송, 기관소송의 경우 해당 법률에서 정하는 바에 따라 피고를 상대로 제기해야 한다.  - 선거소송, 국민투표소송같은 민중소송이나, 국가나 공공단체의 기관 상호간의 권한의 존부나 행사의 다툼에 대해 제기하는 기관소송의 피고는 당해법률에 정하는 바에 따르면 된다.

☞ 이 '피고적격'은 아래 『무효등 확인소송』·『부작위위법확인소송』의 경우에 준용한다.

￭ 피고경정

원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있다. 법원은 이 결정의 정본을 새로운 피고에게 송달해야 하고, 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다. 경정 신청을 각하하는 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 법원의 결정이 있은 때에는 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다.

☞ 이 '피고경정'은 아래 『무효등 확인소송』·『부작위위법확인소송』·『당사자소송』의 경우에 준용한다.

○ 공동소송

수인의 청구 또는 수인에 대한 청구가 처분 등의 취소청구와 관련되는 청구인 경우에 한하여 그 수인은 공동소송인이 될 수 있다.

☞ 이 '공동소송'은 아래 『무효등 확인소송』·『부작위위법확인소송』·『당사자소송』의 경우에 준용한다.

○ 소송참가

- 소송참가란 타인 간에 계속 중인 소송에 제3자가 그 소송절차에 참가하는 것으로 제3자는 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받아야 하며 본인, 당사자의 신청이나 직권에 의하여 소송에 참가함(행정소송법 제16조제1항)

• 원·피고 어느 쪽으로도 참가가능

• 실무상으로는 부당해고구제재심판정취소의 소에 있어서 피고를 위한 보조참가형태가 많이 이용되고 있음.

① 제3자의 소송참가

법원은 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자가 있는 경우에는 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 제3자를 소송에 참가시킬 수 있다. 결정을 하고자 할 때에는 미리 당사자 및 제3자의 의견을 들어야 한다. 제3자는 그 신청을 각하한 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다.

- 소송에 참가한 제3자에 대하여는 민사소송법 제67조의 규정을 준용한다.

■ 민사소송법  제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정) ① 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.  ② 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.  ③ 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.

☞ 이 '제3자의 소송참가'는 아래 『무효등 확인소송』·『부작위위법확인소송』·『당사자소송』의 경우에 준용한다.

② 행정청의 소송참가

법원은 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정할 때에는 당사자 또는 당해 행정청의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 행정청을 소송에 참가시킬 수 있다. 법원은 결정을 하고자 할 때에는 당사자 및 당해 행정청의 의견을 들어야 한다.

- 소송에 참가한 행정청에 대하여는 민사소송법 제76조의 규정을 준용한다.

■ 민사소송법  제76조(참가인의 소송행위) ① 참가인은 소송에 관하여 공격ㆍ방어ㆍ이의ㆍ상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있다. 다만, 참가할 때의 소송의 진행정도에 따라 할 수 없는 소송행위는 그러하지 아니하다.  ② 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 그 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다.

☞ 이 '행정청의 소송참가'는 아래 『무효등 확인소송』·『부작위위법확인소송』·『당사자소송』의 경우에 준용한다.

▊ 소의 제기

○ 행정심판과의 관계

- 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다.

다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다. 그러나 다음의 하나에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다. 이때에는 그 사유를 소명하여야 한다.

1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때

2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때

3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때

4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때

또한 다음의 하나에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다. 이때에는 그 사유를 소명하여야 한다.

1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때

2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때

3. 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때

4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때

☞ 이 '행정심판과의 관계'는 아래 『부작위위법확인소송』의 경우에 준용한다.

◎ 취소소송의 대상

취소소송은 처분 등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.

☞ 이 '취소소송의 대상'은 아래 『무효등 확인소송』의 경우에 준용한다.

▋ 제소기간

제소기간이란 처분 등의 상대방 또는 제3자가 소송을 적법하게 제기할 수 있는 기간을 말한다. 행정소송이 제소기간 내에 제기되었는지 여부는 소송요건으로서, 법원의 직권조사사항에 속한다. 따라서 법원은 소가 제기되면 제소기간의 준수여부를 심사해서 부적법한 경우에는 소를 각하한다. 제소기간의 제한은 원칙적으로 취소소송에만 적용되고, 무효등확인소송에는 적용되지 않는다.

1. 처분이 있음을 안 날부터 90일

▪ 행정심판을 거치지 않은 경우

취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다. 이 기간은 불변기간으로 한다.

☞ '처분 등이 있음을 안 날'이란 제소기간의 기산점으로서 해당 처분 등이 효력을 발생하는 날을 말한다. 즉 통지·공고 그 밖의 방법으로 해당 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하는 것이고, 구체적으로 그 처분의 위법 여부를 판단한 날을 가리키는 것은 아니다(대법원 1991.6.28. 선고 90누6521 판결).

- 서면통지 하는 경우에는 그 서면이 상대방에게 도달한 날을 말하고, 공시송달의 경우는 서면이 상대방에게 도달한 것으로 간주되는 날을 말한다.

- 사실행위의 경우에는 그 행위가 있었고 그것이 자기의 권익을 침해하고 있음을 인식하게 된 날을 말한다.

다만, 처분을 기재한 서류가 당사자의 주소에 송달되는 등으로 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 추정된다(대법원 2002.8.27. 선고 2002두3850 판결).

▪ 행정심판을 거친 경우

다음의 어느 하나의 경우에 행정심판청구가 있는 경우 그에 대한 제소기간은 재결서의 정본을 송달받을 날부터 90일이다.

▸다른 법률에 해당 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 않으면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 경우

▸그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우

▸행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우

☞ '재결서의 정본을 송달받은 날'이란 재결서 정본을 본인이 직접 수령한 경우에 한하는 것이 아니라 보충송달·유치송달·공시송달 등 「민사소송법」이 정한 바에 따라 적법하게 송달된 모든 경우를 포함한다.

2. 처분이 있는 날부터 1년

▪ 행정심판을 거치지 않은 경우

취소소송은 처분 등이 있는 날부터 1년이 지나면 제기할 수 없다.

☞ '처분이 있은 날'이란 상대방이 있는 행정처분의 경우는 특별한 규정이 없는 한 의사표시의 일반적 법리에 따라 그 행정처분이 상대방에게 고지되어 효력이 발생한 날을 말한다(대법원 1990.7.13. 선고 90누2284 판결).

▪ 행정심판을 거친 경우

다음과 같은 경우에 행정심판청구가 있은 때의 제소기간은 재결이 있은 날부터 1년이다.

▸다른 법률에 해당 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 않으면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 경우

☞ '재결이 있은 날'이란 재결이 내부적으로 성립한 날을 말하는 것이 아니라 재결의 효력이 발생한 날을 말한다(대법원 1990.7.13. 선고 90누2284 판결). 행정심판의 재결은 심판청구인에게 재결서의 정본이 송달된 때에 그 효력이 발생하는 것이므로, '재결이 있은 날'이란 결국 재결서 정본이 송달된 날을 의미한다.

▸그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우

▸행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우

▸정당한 사유가 있는 경우

☞ '정당한 사유'가 있는 경우에는 행정심판을 거치거나 거치지 않거나 모두 1년의 기간이 지나도 취소소송을 제기할 수 있다. '정당한 사유'는 불확정 개념으로서 정당한 사유가 있는지의 여부는 제소기간 도과의 원인 등 여러 사정을 종합하여 지연된 제소를 허용하는 것이 사회통념상 상당하다고 할 수 있는가에 의해 판단된다. 즉 정당한 사유는 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유나 천재, 지변, 전쟁, 사변 그 밖에 불가항력적인 사유보다는 넓은 개념이라고 할 수 있다(대법원 1991.6.28. 선고 90누6521 판결).

☞ 이와 같은 90일과 1년의 기간은 선택적인 것이 아니므로 어느 하나의 기간이 지나면 행정소송을 제기할 수 없게 된다.

☞ 불변기간 : 취소소송의 제소기간은 불변기간으로서, 법원이 그 기간을 연장하거나 단축할 수는 없다. 다만, 원격지에 있는 사람을 위해 부가기간을 정할 수 있고, 당사자가 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에는 그 사유가 종료된 후 2주일 이내에 해태된 소송행위를 추완할 수 있다(「행정소송법」 제8조제2항, 「민사소송법」 제172조제2항 및 제173조). 그러나 국외에서 소송행위를 하는 경우에는 30일 이내에 추완할 수 있다. '추완'이란 불변기간 동안에 해야 할 소송행위를 게을리 한 당사자가, 그 게을리 한 것에 스스로 책임질 사유가 없음을 이유로 하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 필요한 소송행위를 하는 일을 말한다.

※ 기간의 계산방법 

1) 기간의 기산점 : 기간을 일, 주, 월 또는 년으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 않는다. 다만, 그 기간이 오전 영시부터 시작하는 때에는 기간의 초일을 산입한다(「민법」 제157조).

2) 기간의 만료점 : 기간을 일, 주, 월 또는 년으로 정한 때에는 기간의 말일의 종료로 기간이 만료되나, 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당하는 때에는 그 다음날로 만료된다(「민법」 제159조 및 제161조).

¶ 제소기간의 예외

1. 무효등확인소송

- 무효등확인소송의 경우에는 제소기간의 제한이 없으므로, 언제든지 이를 제기할 수 있다(「행정소송법」 제38조).

2. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우

1) 조세소송의 경우

- 각종 세법상의 처분에 대한 소송에서는 「국세기본법」  「관세법」이 정한 심사청구 또는 심판청구를 거쳐야 하는데, 행정소송은 최종 결정을 받은 때로부터 90일 이내에 제기해야 한다(「국세기본법」 제56조제3항 및 「관세법」 제120조제5항). 세법상의 처분에 대하여 「국세기본법」  「관세법」이 정한 심사청구 또는 심판청구를 거치지 않고 「감사원법」에 따른 심사청구를 거쳐 바로 소를 제기할 수 있는데, 이 경우에도 심사청구에 대한 결정통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정소송을 제기해야 한다(「국세기본법」 제56조제5항 및 「관세법」 제120조제6항).

2) 토지수용재결에 관한 소

 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 지방토지수용위원회나 중앙토지수용위원회의 수용재결에 대하여 불복이 있는 때에는 재결서를 받은 날부터 90일 이내에, 이의신청을 거친 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 60일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있다(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제85조제1항).

3) 중앙노동위원회의 처분 및 재심판정에 대한 소

중앙노동위원회가 한 처분이나 재심판정에 대한 소는 처분 또는 재심판정서의 송달을 받은 날부터 15일 이내에 소를 제기해야 한다(「노동위원회법」 제27조  및 「노동조합 및 노동관계조정법」 제85조제2항).

4) 교원징계에 관한 소

교원징계재심위원회의 결정에 대한 소는 그 결정서를 송달받은 날부터 90일 이내에 소를 제기해야 한다(「교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법」 제10조제3항).

5) 공정거래위원회의 처분에 대한 소

「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 따른 공정거래위원회의 처분에 대하여 불복의 소를 제기하려고 하는 때에는 이의신청에 대한 공정거래위원회의 처분의 고지를 받은 날부터 30일 이내에 서울고등법원에 제기해야 한다(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제54조제1항 및 제55조).

6) 그 밖의 경우

 「보안관찰법」에 따른 법무부장관의 결정을 받은 자가 그 결정에 이의가 있을 때에는 「행정소송법」이 정하는 바에 따라 그 결정이 집행된 날부터 60일 이내에 서울고등법원에 소를 제기할 수 있다. 다만, 보안관찰처분의 면제결정신청에 대한 기각결정을 받은 자가 그 결정에 이의가 있을 때에는 그 결정이 있는 날부터 60일 이내에 서울고등법원에 소를 제기할 수 있다(「보안관찰법」 제23조).

☞ 이 '제소기간'은 아래 『부작위위법확인소송』의 경우에 준용한다.

▋ 행정소송의 제기기간  제소기간의 제한은 원칙적으로 취소소송에만 적용되며, 같은 항고소송이라도 무효등 확인소송에는 적용되지 않는다. 취소소송의 제소기간은 행정심판청구를 하지 않은 경우와 행정심판청구를 한 경우로 나누어 정하고 있다.  가. 행정심판청구를 거칠 필요가 없는 경우  - 행정처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내  * '처분 등이 있음을 안 날'이란 통지나 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분의 존재를 현실적으로 알게 된 날을 말하며, 정당한 사유 없이 수령 거절한 경우에도 적법송달로 간주한다.  - 행정처분이 있은 날로부터 1년 이내  * 유효한 행정처분이 전제되어야 하며 외부적으로 성립되어야 한다.  나. 행정심판청구를 거친 경우  - 행정심판재결서 정본을 송달받은 날부터 90일 이내  - 재결이 있은 날로부터 1년 이내  다. 특별법상의 제소기간  ① 조세소송 : 최종 행정심판결정을 받은 때로부터 90일  ② 토지수용사건 :  - 수용재결서 정본을 받은 날로부터 60일 이내  - 이의재결서 정본을 받은 날로부터 30일 이내  ③ 중앙노동위원회의 재심판정 및 재심결정에 대한 소 : 처분의 통지를 받은 날로부터 15일 이내  ④ 교원징계에 관한 소 : 심사위원회의 결정서를 송달받은 날부터 60일 이내  ⑤ 해난심판재결에 대한 소 : 중앙해난심판원의 재결서 정본을 송달받은 날로부터 30일 이내

▋ 소의 변경

법원은 취소소송을 당해 처분 등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다. 허가를 하는 경우 피고를 달리하게 될 때에는 법원은 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 한다. 이 허가결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.

○ 처분변경으로 인한 소의 변경

법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다. 이 신청은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 하여야 한다.

☞ 이 '처분변경으로 인한 소의 변경'은 아래 『무효등 확인소송』·『당사자소송』의 경우에 준용한다.

◎ 집행정지

• 행정작용에 대하여는 행정목적의 원활한 수행 등을 위하여 민사상의 의사표시와는 다른 ‘공정력’(행정처분의 유효성을 추정하는 힘)과 자력집행력을 인정하고 있다. 행정소송법은 행정처분이 위법한 것임을 전제로 취소소송이 제기되었다 하더라도 권한 있는 기관에 의하여 취소되지 않는 한 집행이 정지되지 않는다(행정소송법 제23조제1항)는 집행부정지원칙을 취하고 있다. 그러나 집행부정지의 원칙을 획일적으로 적용하게 되면 원고가 후일 승소하는 경우에도 이미 집행이 종료되어 회복할 수 없는 손해를 입게 되는 부당한 결과를 초래할 수 있으므로 이를 예방하기 위한 것이다(행정소송법 제23조제2항~제6항).

• 취소소송과 무효등확인소송이 제기된 경우에 집행정지 가능(행정소송법 제23조 제2항, 제38조 제1항)하나, 거부처분에 대하여는 실익이 없다.

※ 처분의 집행부정지 원칙

- 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.

- 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 執行停止)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다. 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.

- 집행정지의 결정 또는 집행정지신청기각의 결정에 대하여는 결정고지일로부터 1주일 이내에 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다. 집행정지의 결정은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다. 또한 제3자효 있는 행위의 경우 집행정지결정의 효력은 제3자에 대하여도 효력이 있다.

- 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.

￭ 집행정지 신청 요건

1) 대상인 처분 등의 존재
- 처분 전이나 처분의 소멸 후에는 그 대상이 없으므로 허용되지 않음.

2) 본안 소송이 적법하게 존재할 것
- 본안의 소제기 후 또는 동시에 신청하여야 함.

3) 본안소송의 승소 개연성이 있어야

4) 회복하기 어려운 손해 발생의 우려
- 개인적 손해로 사회통념상 그 원상회복이나 금전배상이 불가능한 경우

5) 긴급한 필요성

6) 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것

* 신청서에 인지 2,000원 첩부, 송달료는 20,400원(당사자 1인당 2회분) 납부와 상대방 수에 해당하는 부본 첨부

￭ 집행정지의 심리방식

• 집행정지의 관할법원은 본안사건이 계속 중인 법원

• 항소심과 상고심에서도 신청가능

• 집행정지신청이 있으면 구두변론을 할 것인지 서면심리로 할 것인지를 법원의 재량에 의하여 결정

• 실무상은 심문에 의하여 결정하는 경우가 대부분

• 신청자는 법원으로 하여금 주장사실이 일응 확실하리라는 추정을 할 수 있도록 소명해야

• 집행정지 또는 기각결정에 대하여 1주일 이내에 즉시항고 가능
- 인지첩부 4,000원, 송달료 30,600원 납부

☞ 이 '집행정지'는 아래 『무효등 확인소송』의 경우에 준용한다.

○ 집행정지의 취소

집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다. 집행정지 취소를 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다. 집행정지의 취소결정 또는 신청 기각결정에 대하여는 결정고지일로부터 1주일 이내에 즉시항고할 수 있다. 이 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다. 집행정지결정의 취소결정의 효력은 제3자에 대하여도 효력이 있다.

☞ 이 '집행정지의 취소'는 아래 『무효등 확인소송』의 경우에 준용한다.

■ 심리

○ 행정심판기록의 제출명령

법원은 당사자의 신청이 있는 때에는 결정으로써 재결을 행한 행정청에 대하여 행정심판에 관한 기록의 제출을 명할 수 있다. 제출명령을 받은 행정청은 지체없이 당해 행정심판에 관한 기록을 법원에 제출하여야 한다.

☞ 이 '행정심판기록의 제출명령'은 아래 『무효등 확인소송』·『부작위위법확인소송』·『당사자소송』의 경우에 준용한다.

○ 법원의 직권심리

법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.

☞ 이 '법원의 직권심리'는 아래 『무효등 확인소송』·『부작위위법확인소송』·『당사자소송』의 경우에 준용한다.

■ 재판

○ 재량처분의 취소

행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.

☞ 이 '재량처분의 취소'는 아래 『부작위위법확인소송』의 경우에 준용한다.

○ 사정판결

원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다. 이 경우 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분 등이 위법함을 명시하여야 한다. 법원이 판결을 함에 있어서는 미리 원고가 그로 인하여 입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사하여야 한다. 취소청구가 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

- 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해시설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송 등이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.

○ 취소판결 등의 효력

처분 등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다.

☞ 이 '취소판결 등의 효력'은 아래 『무효등 확인소송』·『부작위위법확인소송』의 경우에 준용한다.

○ 취소판결 등의 기속력

- 처분 등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다. ☞ 이 부분은 아래 『당사자소송』의 경우에 준용한다.

- 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에도 이를 준용한다.

☞ 이 '취소판결 등의 기속력'은 아래 『무효등 확인소송』·『부작위위법확인소송』의 경우에 준용한다.

◎ 제3자에 의한 재심청구

처분 등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임 없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심의 청구를 할 수 있다. 청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 30일 이내, 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다. 이 기간은 불변기간으로 한다.

☞ 이 '제3자에 의한 재심청구'는 아래 『무효등 확인소송』·『부작위위법확인소송』의 경우에 준용한다.

◎ 소송비용 등

○ 소송비용의 부담

취소청구가 행정청이 처분 등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

☞ 이 '소송비용의 부담'은 아래 『당사자소송』의 경우에 준용한다.

○ 소송비용에 관한 재판의 효력

소송비용에 관한 재판이 확정된 때에는 피고 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다.

☞ 이 '소송비용에 관한 재판의 효력'은 아래 『무효등 확인소송』·『부작위위법확인소송』·『당사자소송』의 경우에 준용한다.

○ 거부처분취소판결의 간접강제

판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 하는바, 행정청이 이에 따른 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.

￭ 처분행정청이 법원의 판결에 따른 의무이행을 하지 않은 경우(간접강제) 

• 거부처분 취소, 무효임을 확인하는 판결, 부작위가 위법하다는 판결이 확정되었음에도 행정청이 이에 상응한 처분 등을 하지 아니한 경우

- 제1심 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로 상당한 기간을 정하고 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 명하거나 손해배상을 명함

• 간접강제결정은 심문 없이 할 수 있으나, 처분의무행정청을 심문하여야 함 

• 배상금 등의 지급방법, 액수는 법원이 제반사정을 참작하여 자유재량으로 결정

• 처분의무행정청이 위 배상금등을 지급하지 않을 시는 강제집행 가능

* 신청서에 인지첩부 1,000원, 송달료 30,600원(3회분), 부본 1통 필요 

☞ 이 '거부처분취소판결의 간접강제'는 아래 『부작위위법확인소송』의 경우에 준용한다.

② 무효등 확인소송

무효등확인소송이란 행정청의 처분이나 재결의 효력유무(유효·무효) 또는 그 존재여부(존재·부존재)를 확인하는 소송이다. 무효등확인소송의 전형적인 것은 처분 등의 무효확인소송이지만 처분의 존부의 확인을 구하는 처분의 존재 또는 부존재확인소송 등이 있다. 그 종류로는 처분등의 유효확인소송, 처분등의 무효확인소송(재결무효등확인소송), 처분등의 존재확인소송, 처분등의 부존재확인소송, 처분등의 실효확인소송(학설) 등이 있다. 그러나 행정청에 일정한 의무(작위의무)가 있다는 내용의 확인을 구하는 소송은 여기에 속하지 않는다.

- 행정처분의 위법성이 중대하고 명백하여 당연무효인 경우 그 처분은 효력을 갖지 않기 때문에 국민으로서는 그 처분에 대해 소송을 제기할 필요도 없고 구속을 받지도 않는다. 그러나 이러한 경우에도 해당처분이 무효임을 확인받을 필요가 있다. 이러한 필요성을 충족시켜주는 소송형식이 무효등확인소송이고 이 소송은 사전에 행정심판을 거칠 필요도 없고, 제소기간의 제한을 받지도 않는다. 따라서 처분 등의 효력 유무 또는 존재여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 사람은 언제든지 처분 등을 행한 행정청을 피고로 하여 피고의 소재지를 관할하는 행정법원에 무효등확인소송을 제기할 수 있다.

[대법원 2008.3.20. 선고 2007두6342 판결]  행정소송은 행정청의 위법한 처분 등을 취소·변경하거나 그 효력 유무 또는 존재 여부를 확인함으로써 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계 또는 법 적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하므로, 대등한 주체 사이의 사법상 생활관계에 관한 분쟁을 심판대상으로 하는 민사소송과는 목적, 취지 및 기능 등을 달리한다. 또한 행정소송법 제4조에서는 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있고, 행정소송법 제38조 제1항에서는 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력 및 행정청의 재처분 의무에 관한 행정소송법 제30조를 무효확인소송에도 준용하고 있으므로 무효확인판결 자체만으로도 실효성을 확보할 수 있다. 그리고 무효확인소송의 보충성을 규정하고 있는 외국의 일부 입법례와는 달리 우리나라 행정소송법에는 명문의 규정이 없어 이로 인한 명시적 제한이 존재하지 않는다. 이와 같은 사정을 비롯하여 행정에 대한 사법통제, 권익구제의 확대와 같은 행정소송의 기능 등을 종합하여 보면, 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다.  ※ 무효확인소송(無效確認訴訟)은 행정청의 처분 등의 효력유무 또는 존재여부의 확인을 청구하는 소송이다. 대법원 전원합의체 판결에 따르면 다음과 같은 이유로 보충성을 요구하지 않는다. [판례평석 대법원 2008.3.20. 선고 2007두6342 판결 '무효확인소송에서 訴의 이익']  ▸행정소송은 민사소송과는 목적, 취지 및 기능 등을 달리하는 점  ▸행정소송법 제4조에서는 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있는 점  ▸행정소송법 제38조 제1항에서는 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력 및 행정청의 재처분 의무에 관한 행정소송법 제30조를 무효확인소송에도 준용하고 있으므로 무효확인판결 자체만으로도 실효성을 확보할 수 있는 점  ▸무효확인소송의 보충성을 규정하고 있는 외국의 일부 입법례와는 달리 대한민국 행정소송법에는 명문의 규정이 없어 이로 인한 명시적 제한이 존재하지 않는 점

○ 원고적격

무효등 확인소송은 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.

☞ 이외 이 「무효 등 확인소송」에 관해 적용되는 전반적인 사항은 위 「취소소송」에서 개별 표시한 바와 같다.

③ 부작위위법확인소송

부작위위법확인소송이란 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송을 말한다. 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라는 소극적 위법상태를 제거함을 목적으로 하는 소송이다. 즉, 행정청이 아무런 응답(인용하든 거부하든)을 하지 않는 것이 위법하다는 확인을 구하는 것이지 원고의 신청을 인용하지 않는 것이 위법하다는 확인을 구하는 소송이 아니다.

- 부작위위법확인소송은 일정한 처분을 신청한 자로서 부작위의 위법확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 그 신청을 받고도 처분을 하지 않는 행정청을 피고로 하여, 부작위 상태가 계속되고 있는 한 피고의 소재지를 관할하는 행정법원에 제기할 수 있다.

○ 부작위청구소송 인정여부

대법원은 행정청이 일정한 적극적인 처분을 하지 못하도록 그 금지를 구하는 예방소송인 이른 바 금지소송이나 부작위의무확인소송, 작위의무확인소송은 부적법하다고 판시(1989.1.24. 선고 88누3314 판결)하고 있다.

- 3권분립의 원칙상 행정청의 행위에 대해 민사상 가처분을 할 수 없다.

○ 원고적격

부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다.

☞ 이외 이 「부작위위법확인소송」에 관해 적용되는 전반적인 사항은 위 「취소소송」에서 개별 표시한 바와 같다.

※ 항고소송 상호간 및 항고소송과 당사자소송과의 관계  1. 항고소송 상호간의 관계  1) 취소소송과 무효확인소송과의 관계  - 취소소송과 무효확인소송은 서로 별개의 독립한 소송형태이다. 그러므로 행정청의 처분 등에 불복하는 자는 제소요건이 충족된다면 바라는 목적을 가장 효과적으로 달성할 수 있는 유형의 항고소송을 선택할 수 있다. 통상은 취소소송을 주위적 청구로, 무효확인소송을 예비적 청구로 병합 제기할 것이나, 소송요건의 구비여부 등이 문제될 때에는 무효확인소송을 주위적 청구로, 취소소송을 예비적 청구로 구할 수 있다.  - 취소소송과 무효확인소송은 이론상 별개의 소송이기는 하지만 실제로는 영역이 겹치므로 당사자가 처분취소의 소를 제기한 경우에도 그 처분에 무효사유가 있다고 판단하면, 처분을 취소하는 원고 전부승소의 판결(무효를 선언하는 의미의 취소판결)을 해야 하고, 반대로 처분 무효확인을 구하는 소를 제기했으나 그 처분에 단지 취소사유만 있고 취소소송의 제기에 필요한 소송요건을 갖추었다고 판단할 때에는 당사자에게 취소의 소로 청구취지를 변경하도록 한 후, 취소의 판결을 해야 한다.  - 취소소송은 엄밀한 의미에서는 하자가 있으나 일단 유효한 행정처분의 효력을 판결을 통하여 배제하는 소로서 당초부터 무효인 행정처분에 대하여 그 무효확인을 구하는 무효확인의 소와 구분된다.  2) 취소소송·무효확인소송과 부작위위법확인소송의 관계  부작위위법확인소송은 처분취소소송·무효확인소송에 대한 관계에서 보충적인 지위에 있다. 따라서 처분이 존재하거나 존재하는 것으로 의제되는 경우에는 부작위위법확인소송은 소의 이익이 없어 부적합하다. 예를 들어 구 「정보공개법」(2013.8.6. 법률 제11991호로 개정되기 전의 것) 제11조제5항과 같이 작위의무의 이행기한을 지키지 않으면 거부처분이 있는 것으로 의제하는 특별규정이 있는 경우 거부처분취소소송을 제기하지 않고 부작위위법확인소송을 고집한다면 부적법하므로 각하를 면할 수 없다.  2. 항고소송과 당사자소송의 관계  1) 취소소송과 당사자소송의 관계 행정처분은 비록 하자가 있더라도 당연 무효가 아닌 한 공정력이 있어 공적 기관이 취소할 때까지는 일단 유효한 것으로 취급하므로, 행정처분에 취소사유에 해당하는 흠이 있는 경우, 취소소송 이외의 방법으로는 그 효력을 부인할 수 없다. 예를 들어 위법한 과세처분에 따라 세금을 납부한 사람도 그 과세처분이 당연 무효가 아닌 이상, 과세처분 취소소송을 제기해야하며 취소소송을 제기함이 없이 납부한 세금의 반환을 구하는 소송을 제기할 수 없다. 항고소송은 공행정주체가 우월한 지위에서 갖는 공권력의 행사 또는 불행사와 관련된 분쟁의 해결을 위한 절차인 데 반해, 당사자소송은 그러한 공권력행사 또는 불행사의 결과로서 생긴 법률관계에 관한 소송이다.  2) 무효확인소송과 당사자소송의 관계   처분이 무효인 경우는 이른바 공정력이 없어 누구나 어떠한 방법으로나 그 효력을 부인할 수 있는 것이므로 항고소송으로서 무효확인소송과 당사자 소송도 가능하다. 예를 들어 공무원 파면 처분이 무효인 경우 항고소송으로서 파면처분무효확인의 소뿐만 아니라 당사자소송으로서 파면 이후 복직시까지의 급여지급을 구하는 소송도 제기할 수 있고, 무효임을 전제로 한 공무원지위확인소송도 가능하다. 또 과세처분무효확인의 소(항고소송)와 조세채무부존재확인의 소(당사자소송)도 가능하다.

Ⅱ. 당사자소송(當事者訴訟)

당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖의 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다(행정소송법 제3조제2호). 따라서 반드시 처분을 전제로 하거나 처분을 다툴 필요 없이 행정청의 처분 등으로 인하여 생긴 개인의 권리나 의무를 다투는 소송이다. 즉, 당사자로서 자기가 갖고 있는 권리나 상대방이 부담하는 의무에 대하여 바로 다투는 것이라고 생각하면 이해하기 쉽다. 당사자소송은 대등한 당사자 간의 권리관계를 다투는 소송으로서 민사소송과는 본질적인 차이는 없으나, 공법상 법률관계를 소송의 대상으로 하는 점에서 사법상의 법률관계를 소송의 대상으로 하는 민사소송과는 다르다.

- 당사자소송의 종류로는 ① 공법상 신분이나 지위의 확인에 관한 소송, ② 처분 등의 무효·취소를 전제로 하는 공법상의 부당이득반환소송, ③ 공법상 금전지급청구에 관한 소송, ④ 공법상 계약에 관한 소송 등이 있다.

※ 당사자소송의 예

▸공무원이 비위사실로 면직처분을 당한 경우, 면직이 무효라고 주장하면서 국가를 상대로 여전히 공무원으로서 권리·의무를 지니고 있다는 공무원의 지위확인을 구하는 소송

▸토지수용위원회의 수용재결에 관하여 그 보상액에 관한 부분을 토지소유자 등과 사업시행자가 각각 원·피고가 되어 다투는 소송

▸손해배상금 또는 실비보상금에 관한 통신위원회의 재정을 관계인이 각각 원·피고가 되어 다투는 소송

▸공무원·지방의회의원·국공립학교학생 등의 신분이나 지위의 확인을 구하는 소송

▸행정청에 의하여 결정된 보상금의 지급청구

▸보상금청구

- 이러한 당사자소송은 공법상 법률관계에 있어 법률상 이익이 있는 사람이 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하여, 피고의 소재지를 관할하는 행정법원에 제기할 수 있다. 다만, 개별법에서 제소기간이 정해져 있는 때에는 그 기간 내에 제기해야 한다.

○ 피고적격

당사자소송은 국가ㆍ공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.

○ 재판관할(위 취소소송의 재판관할 준용)

당사자소송의 제1심관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 한다. 다만, 국가 또는 공공단체가 피고인 경우에는 관계행정청의 소재지를 피고의 소재지로 본다. 그러나 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대법원소재지를 관할하는 행정법원에 제기할 수 있다.

1. 중앙행정기관, 중앙행정기관의 부속기관과 합의제행정기관 또는 그 장
2. 국가의 사무를 위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 그 장

- 토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분 등에 대한 당사자소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에 이를 제기할 수 있다.

※ 공공단체(公共團體)  "국가로부터 특별한 존립목적을 부여받고 설립된 법인으로서 공법인(公法人) 또는 자치단체(自治團體)라고도 한다. 공공단체는 국가와는 별개의 인격자라는 점에서 국가기관과 구별된다. 국가에 의하여 부여된 자기의 목적을 가지고 있으며, 자기의 사무를 자기의 기관을 통하여 집행한다는 의미에서 공공단체의 행위를 자치행정이라 하고 공공단체를 자치단체라 한다.  - 공공단체는 국가로부터 그 목적이 부여되고 그 범위 내에서 행정권을 부여받은 단체이므로 그 목적이 법률에 의하여 정하여지고 설립은 국가의 의사에 의하며, 해산의 자유는 없고, 일정한 범위 내에서 국가적 공권이 부여되어 있으며 국가의 특별한 보호·감독을 받는 등 특색을 갖고 있다. 공공단체는 그 조직에 의하여 지방자치단체, 공공조합, 영조물법인(營造物 法人) 등으로 나누어진다."

○ 제소기간

당사자소송에 관하여 법령에 제소기간이 정하여져 있는 때에는 그 기간은 불변기간으로 한다.

○ 소의 변경(위 취소소송의 소의변경 준용)

법원은 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다. 허가를 하는 경우 피고를 달리하게 될 때에는 법원은 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 한다. 이 허가결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.

○ 가집행선고의 제한

국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다.

☞ 이외 이 「당사자소송」에 관해 적용되는 전반적인 사항은 위 「취소소송」에서 개별 표시한 바와 같다. 단 위 「취소소송」의 '관련청구소송의 이송 및 병합' 부분은 당사자소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우의 이송과 이들 소송의 병합의 경우에 준용한다.

▋ 민중소송 및 기관소송

Ⅲ. 민중소송(民衆訴訟)

민중소송은 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위배되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송을 말한다. 즉 민중소송은 자신의 구체적인 권리·이익의 침해와는 무관하게 행정법규의 적정한 적용을 확보하기 위해 국민이나 주민이 제기하는 소송이다.

※ 민중소송의 사례

▸일반 선거인이 제기하는 선거소송(「공직선거법」 제222조)

▸일반 투표인이 제기하는 국민투표무효소송(「국민투표법」 제92조)

▸주민투표소송(「주민투표법」 제25조)

▸주민소송(「지방자치법」 제17조)

○ 소의 제기

민중소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다.

○ 준용규정

민중소송 중에서 ① 처분 등의 취소를 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 항고소송 중 위 「취소소송」에 관한 규정을 준용하고 ② 처분 등의 효력유무 또는 존재여부나 부작위의 위법의 확인을 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 위 「무효등 확인소송」 또는 「부작위위법확인소송」에 관한 규정을 준용하며 ③ ①과 ②에 규정된 소송 외의 소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 위 「당사자소송」에 관한 규정을 준용한다.

Ⅳ. 기관소송(機關訴訟)

국가나 공공단체의 기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 제기하는 소송을 말한다. 다만 「헌법재판소법」 제2조에 따라 헌법재판소의 관장사항으로 되어 있는 국가기관 상호간의 권한쟁의, 국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의는 기관소송(행정소송)의 대상에서 제외된다. 기관소송은 행정기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 행사에 관한 분쟁은 행정권 내부의 협의나 상급기관의 판단에 따라 해결되는 것이 원칙이지만, 예외적으로 해결이 불가능한 경우를 대비하여 허용된 소송이다.

※ 기관소송의 사례

▸지방의회 등의 의결 무효소송(「지방자치법」 제107조, 제172조 및 「지방교육자치에 관한 법률」 제28조)

▸감독처분에 대한 이의소송(「지방자치법」 제169조제2항 및 제170조제3항)

○ 소의 제기

기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다. 지방자치단체의 장 등 법률에서 정한 사람이 지방의회 등 법률에서 정한 자를 피고로 하여 대법원이나 고등법원에 제기할 수 있다.

○ 준용규정

기관소송 중에서 ① 처분 등의 취소를 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 항고소송 중 위 「취소소송」에 관한 규정을 준용하고 ② 처분 등의 효력유무 또는 존재여부나 부작위의 위법의 확인을 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 위 「무효등 확인소송」 또는 「부작위위법확인소송」에 관한 규정을 준용하며 ③ ①과 ②에 규정된 소송 외의 소송에는 그 성질에 반하지 않는 한 위 「당사자소송」에 관한 규정을 준용한다.