전두환·노태우 등 서울지법 제1심 판결문(95고합1228) 전문

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전두환·노태우 등 서울지법 제1심 판결문(95고합1228) 전문

법률 2019. 4. 24.

[서울지법 1996.8.26. 선고 95고합1228 판결]

○ 사건병합

사건 95고합1228, 1237, 1238, 1320, 96고합12(병합, 일부) 파, 등

95고합 1208(병합) 가·다·라·마·바·사·아

96고합 12(일부, 병합) 파

96고합 38(병합) 가·나·다·라·자·차·카·타

96고합 76(병합) 다·카·타

96고합 95(병합) 파·하

96고합 127(병합) 다

대한민국법원

[심급별 재판 결과 보기] ▸ [12.12 및 5.18사건] 전두환·노태우 대통령 등 16인에 대한 제1·2·3심 재판결과

[12·12 군사반란(군형법) · 5·18 내란(형법) 사건]

【죄명】

가. 반란수괴

나. 반란모의 참여

다. 반란중요임무 종사(피고인 허화평, 허삼수에 대한 판시 제2 범죄사실에 대하여 인정된 죄명: 반란모의 참여)

라. 불법진퇴

마. 지휘관계엄지역수소이탈

바. 상관살해(인정된 죄명: 살인)

사. 상관살해미수(인정된 죄명: 상관살해미수, 살인미수)

아. 초병살해

자. 내란수괴

차. 내란모의 참여

카. 내란중요임무 종사(피고인 허화평, 같은 허삼수에 대한 택일적 죄명: 내란모의참여)

타. 내란목적살인

파. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)

하. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물) 방조

【피고인】

1. 전두환(전 대통령)

죄명 가·라·마·바·사·아·자·타·파

2. 노태우(전 대통령)

죄명 다·라·마·바·사·아·카·파

【검사】

【변호인】

<제1·2·3심 판결 결과 보기>

▶[12.12 및 5.18사건] 전두환·노태우 대통령 등 16인에 대한 제1·2·3심 재판결과

【주 문】

피고인 전두환을 사형에, 피고인 노태우를 징역 22년6월에, 피고인 황영시, 같은 허화평, 같은 이학봉, 같은 정호용을 각 징역 10년에, 피고인 유학성, 같은 최세창, 같은 허삼수, 같은 이희성을 각 징역 8년에, 피고인 차규헌, 같은 장세동, 같은 주영복을 각 징역 7년에, 피고인 박종규, 같은 신윤희를 각 징역 4년에 각 처한다.

이 판결 선고전 구금일수 중 2백80일을 피고인 노태우에 대한 위 형에, 각 1백80일을 피고인 유학성, 같은 황영시, 같은 이학봉에 대한 위 각 형에, 각 1백75일을 피고인 최세창, 같은 장세동에 대한 위 각 형에, 각 2백5일을 피고인 허화평, 같은 허삼수, 같은 정호용에 대한 위 각 형에 각 산입한다.

피고인 전두환으로부터 금 2천2백59억5천원을, 피고인 노태우로부터 금 2천8백38억9천6백만원을 각 추징한다.

피고인 박준병은 무죄

피고인 박준병에 대한 판결의 요지 및 피고인 황영시, 같은 정호용에 대한 각 내란목적살인의 점에 대한 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】

1. 범죄사실 요지

뒤에서 살펴보는 증거에 의하여 인정되는 범죄사실을 공소사실에 기초하여 다음과 같이 인정합니다.

먼저 제1 범죄사실(세칭 12·12사건)은 공소사실중 범행의 동기 부분은 대부분을 삭제하고 피고인들이 군의 주도권을 장악하기 위한 것으로만 정리하고 피고인들의 실행행위 중 피고인 박종규에 대한 부분은 피고인 박종규가 특전사령관 집무실 방향에서 총격을 받고 그 후 위 집무실에 있던 정병주 특전사령관 및 김오랑 비서실장에게 사격을 가한 것으로 정리하고 그외 정승화 총장 연행, 육본측의 병력동원 저지행위, 피고인들측의 각 병력동원행위 및 그 과정에서의 살해 및 살해미수 등이 그 내용이다.

다음 제2 범죄사실(세칭 5·17, 5·18사건)은 검찰이 경과사실 및 국헌문란행위라고 밝힌 부분은 모두 삭제하고 범행의 모의과정과 실행행위인 학생 등 체포, 국무회의장 병력배치, 비상계엄전국확대선포, 계엄군배치, 계엄포고 10호 발령, 신민당총재 가택연금, 국회의사당 점거 및 봉쇄, 광주시위 초기진압, 자위권발동과 계엄군의 발포, 광주재진입작전 실행, 공직자 숙정, 언론인 해직, 소요배후조종자 기소 등 언론기관 통폐합, 정치활동 규제조치, 대법원판사 사직강요 등의 행위를 하였다가 비상계엄을 해제함으로써 폭동행위를 종료한 것으로 정리합니다.

다음 제3 범죄사실(피고인 전두환, 정호용의 세칭 비자금사건)은 피고인 전두환이 대통령으로 재직하면서 1980.11부터 1987.12까지 직무와 관련하여 모두 43인의 기업주로부터 모두 합계 금 2천2백59억5천만원의 뇌물을 수수한 내용이고 피고인 정호용은 피고인 전두환이 위 뇌물을 수수함에 있어 그 중 1백억원의 뇌물을 수수하는것을 방조한 내용입니다.

제4 범죄사실(피고인 노태우의 세칭 비자금사건)은 피고인 노태우가 대통령으로 재직하면서 1988.3부터 1993.1까지 직무와 관련하여 모두 35인의 기업주로부터 합계 금 2천8백38억9천6백만원의 뇌물을 수수한 내용이고 공소사실중 뇌물공여자가 『일정한이익을 기대하면서』라고 기재된 부분은 뇌물의 명목이나 뇌물수수의 범위에 해당되지 아니한다고 보아 이를 삭제하는 것으로 정리합니다.

2. 증거의 요지

제1 범죄사실은 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 취지의 각 진술과 증인 구정길 등 18인의 증인의 이 법정에서의 이에 전부 또는 일부 부합하는 각 진술, 검사가 피고인들 및 위 증인들에 대하여 작성한 각 피의자신문조서 및 각 진술조서와 검사가 이 법정에 출석하지 아니한 박희도 등 4인에 대하여 작성한 각 피의자신문조서 및 진술조서의 이에 전부 또는 일부 부합하는 각 진술기재, 12·12사건수사기록에 편철된 차량통제기록부 등 11개의 증거서류의 각 기재, 각 압수물의 현존등에 의하여 이를 인정할수 있다.

제2 범죄사실은 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술과 증인 신현확 등 28인의 증인의 이 법정에서의 이에 전부 또는 일부 부합하는 각 진술, 검사 및 군검찰관이 피고인들 및 위 증인들에 대하여 작성한 각 피의자신문조서 및 각진술조서와 검사가 이 법정에 출석하지 아니한 유양수 등 2인에 대하여 작성한 피의자신문조서 진술조서의 이에 전부 또는 일부 부합하는 각 진술기재, 5·17, 5·18사건수사기록에 편철된 육본상황일지 등 37개의 증거서류의 각 기재 등에 의하여 이를 인정할수 있다.

제3 범죄사실은 피고인 전두환 등 6인의 피고인들의 이 법정에서의 이에 전부 또는 일부 부합하는 각 진술, 검사가 작성한 위 피고인들에 대한 각 피의자신문조서와 정주영 등 85인에 대하여 작성한 각 진술조서의 각 진술기재, 김종상 등 10인이 작성한 각 진술서의 각 기재, 18개의 수사보고의 각 기재등에 의하여 이를 인정할 수 있다.

제4 범죄사실은 피고인 노태우 등 14인의 피고인들의 이 법정에서의 전부 또는 일부 부합하는 각 진술, 검사가 위 피고인들에 대하여 작성한 각 피의자신문조서 및 각 진술조서, 홍영호 등 70인에 대하여 작성한 각 진술조서의 이에 전부 또는 일부부합하는 각 기재, 수사기록에 편철된 수사보고 등 7개 증거서류에 의하여 이를 인정할수 있다.

판시 첫머리의 전과의 점은 피고인들의 이 법정에서의 진술과 범죄경력조회결과보고의 기재에 의하여 이를 인정할수 있다.

3. 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단

<제1 범죄사실>

1. 공소권 남용(피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 최세창, 같은 장세동, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이학봉, 같은 박종규, 같은 신윤희)

가. 주장

검찰이 기소유예 결정을 하였다가 그 후 위 번복하여 이 사건 공소를 제기한 것은 공소권을 남용함으로써 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 공소기각되어야 한다고 주장한다.

나. 판단

검사는 형사소송법 246조, 247조의 규정에 따라 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 가함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할수도 있고 또 형법 제51조 소정의 제반사정을 참작하여 공소를 제기하지 아니할수도 있는 재량권이 있으므로(대법원 1990.9.25 선고 90도1613판결 참조) 검사가 이 재량권의 행사에 따라 공소제기하였다 하여 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할수는 없다.

수사기록에 편철된 불기소 기소중지사건 기록(서울지방검찰청 95형제129453, 140469, 144115호 사건 수사기록 17406정부터 17524정까지)의 기재에 의하면 서울지방검찰청은 1994.10.29에 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실에 관하여 기소유예 결정을 한 사실을 인정할수 있고 한편 위 불기소 결정이후인 1995.10경 피고인 전두환, 같은 노태우에 대한 뇌물수수혐의가 드러나고 그후 1995.12.21에 국회에서 이 사건범행의 공소시효의 연장을 주된 내용으로 하는 5·18 민주화운동 등에 관한 특별법을 제정하자 서울지방검찰청이 1995.12.29 이 사건에 관하여 5·18특별법 제정 등 사정변경을 이유로 수사를 재기하여 그 수사 결과에 터잡아 이 사건 공소에 이른 사실은 기록상 명백하다.

위 인정사실에 비추어 볼때 검사가 최초에 이 사건 범죄사실에 기소유예 결정을 하였다가 그 후 일부 피고인들에 대한 새로운 범죄혐의가 나타나고 국회에 이 사건과 관련한 특별법이 제정되는 등으로 사정이 변경됨으로써 수사를 재기하고 그 수사결과에 터잡아 재량권을 행사하여 공소를 제기한 것은 적법하다고 아니할수 없으며 이를 가리켜 공소권을 남용한 경우로서 공소제기의 절차가 무효인 때에 해당한다고 볼수 없으므로 이에 반하는 위 주장은 이유 없다.

2. 공소사실의 불특정(피고인들)

가. 주장

피고인들에 대한 공소사실 중 공모에 관한 부분은 피고인들이 언제 어떤 방법으로 누구와 공모나 모의를 하고 어떤 행위를 분담하기로 하였다는 것인지가 밝혀져 있지 아니하고 또한 피고인 박준병에 대한 공소사실중 실행행위 부분에 관하여는 위 피고인이 제30경비단에서 구성하였다는 지휘부가 어떠한 형식과 내용을 가지고 있고 위 피고인은 그중 어떤 역할을 맡기로 하고 수행하였는지에 대하여 적시되지 아니함으로써 공소사실이 특정되지 아니한 경우에 해당한다고 할 것이니 피고인들에 대한 위 공소에 대하여는 공소기각판결이 선고되어야 한다고 주장한다.

나. 판단

(1) 모의 부분에 관하여

공소사실에서 공동정범의 공모나 모의에 관하여 기재하는 경우 공모나 모의가 이루어진 일시, 장소, 실행방법, 각자의 행위의 분담역할등을 구체적으로 상세하게 기재할 필요는 없다 하더라도 적어도 두사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮긴다는 내용 정도가 기재되면 족하다고 할 것이다.(대법원 1988.9.13 선고 88도1114 판결, 대법원 1989.6.27 선고 88도 2381 판결) 피고인들에 이 사건 공소사실 기재에 의하면 『피고인들은…… 정승화 총장을 강제 연행하여 그 지휘권을 박탈하고 군의 정식지휘계통이 이를 저지할 경우 무장병력을 동원하여 제압함으로써 군의 주도권을 장악하기로 결의하고 12·7경 피고인 전두환과 같은 노태우가 만나 정승화 총장의 연행조사문제를 논의하고…… 12·12 저녁에 수경사 제30경비단장실에 집결하여 필요시 자신들의 지휘하에 있는 병력을 동원하기로 하고』라는 취지로 기재되어 있는바 위 공소장 기재에 의하면 피고인들이 이 사건범행에 관하여 모의하였다는 점, 그 모의의 내용으로 피고인들이 이 사건 범행을 위하여 자신들의 지휘하에 있는 병력을 동원하기로 하였다는 점 등이 밝혀져 있다고할 것이므로 모의부분에 대한 기재가 특정되어 있지 아니하다고 할 수 없어 이에 반하는 위 주장은 이유없다.

(2) 피고인 박준병에 대한 실행행위 부분에 관하여

공소사실은 다른 사실과 구별할수 있을 정도로 특정됨을 요하며 공소사실을 특정할 수 있는 한도는 그 일시에 대하여는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로 장소는 토지관할을 판단할수 있을 정도, 그리고 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 족하다고 할 것이다.(대법원 1984.8.14 84도 1139 판결) 공소사실에는 『피고인 박준병은 다른 공동피고인들과 함께 12·12. 18시경부터 19시경까지 사이에 제30경비단장실에 집결하여 유사시 자신들의 병력을 신속히 동원할수 있는 지휘부를 결성하고 12·12 20:30분경 진도개 하나 비상이 발령된 사실과 윤성민 육군참모차장이 피고인을 급히 찾고 있다는 사실을 알면서도 부대로 복귀하지 아니한 채 30경비단장실에 계속 머무르며 10여분 간격으로 참모장인 노충현에게 전화하여 부대장악을 철저히 하고 자신의 육성지시 없이는 병력출동을 하지 말라고지시한 것이다』라고 기재되어 있는바 위 공소사실에 의하면 피고인 박준병이 참여하여 구성된 지휘부의 구성일시와 장소, 인원, 역할에 관하여 적시되어 있고, 피고인 박준병이 제20사단 장악의 일시장소 방법 경위등에 대하여 구체적으로 적시하였다고 할 것이니 결국 실행행위에 대한 공소사실이 특정되었다고 할 것이므로 이에 반하는 위 주장은 이유 없다.

3. 공소시효에 관하여(피고인들)

가. 주장

이 사건 공소사실은 1979.12.12에 발생하여 다음날인 12·13에 종료된 것으로서 그때부터 공소시효가 진행되어 15년이 경과된 1994.12.12에 공소시효가 완성되고 그 공소시효가 완성된 1995.12.21과 1996.2.8에 공소가 제기되었으므로 이 사건에 대하여는 면소판결을 선고하여야 한다고 주장한다.

나. 판단

(1) 피고인 전두환, 노태우에 관하여

1972.12.27 개정헌법 제62조와 1980.10.27 개정헌법 제60조 및 1987.10.29 개정헌법 제84조에는 『대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다』라고 규정되어 있는바 위 헌법 규정에 따라 대통령에 대하여는 내란 또는 외환의 죄를 제외한 나머지 죄의 국가소추권 행사에 법률상 장애사유가 있는 경우에 해당하여 대통령으로 재직하는 기간동안에는 내란 및외환의 죄를 제외한 나머지 죄의 공소시효의 진행이 당연히 정지된다고 할 것이다. (헌법재판소 1995.1.20 선고 94헌마246호 결정)

피고인 전두환, 같은 노태우의 이 법정에서의 각 진술에 의하면 피고인 전두환은 1980.9.1부터 1988.1.24까지 제11대 및 제12대 대통령으로 재직하였고 피고인 노태우는 1988.2.25부터 1993.2.24까지 제13대 대통령으로 재직한 사실을 인정할수 있는데 대통령으로 재직하였던 위 피고인들에 대하여 대통령취임전인 1979.12.12부터 같은 달 13일까지 사이에 범하였다는 취지로 공소가 제기된 이 사건 반란행위 등은 내란 또는 외환의 죄에 해당되지는 아니하여 위 피고인들이 대통령으로 재직하였던 기간동안 형사상 소추할 수 없는 범죄로서 그 공소시효가 정지된다.

따라서 공소시효가 정지되는 기간은 피고인 전두환의 경우는 7년5월24일이고, 피고인 노태우의 경우는 5년이다.

한편 피고인 전두환, 같은 노태우에 대하여 공소가 제기된 반란수괴죄 및 반란중요임무종사죄, 불법진퇴죄, 지휘관계엄지역수소이탈죄, 상관살해죄, 상관살해미수죄, 초병살해죄 등은 각 그 법정형이 형사소송법 제2백49조 제1항 제1호 소정의 사형에 해당하는 범죄로서 같은 조문에 의하여 공소시효의 기간이 15년이고 또한 위에서 살핀 바와같이 피고인 전두환에 대하여는 7년5월24일간, 피고인 노태우에 대하여는 5년간 공소시효가 정지되므로 이 사건 공소사실에 대하여 피고인 전두환의 경우는 2천1년이 지난후에, 피고인 노태우의 경우는 1999.12.12이 경과함으로써 각 공소시효가 완성된다.

따라서 위 공소시효가 완성되기 이전에 공소제기되었음이 기록상 명백한 이 사건공소사실에 대하여는 면소판결을 할 수 없으므로 이에 반하는 위 주장은 이유없다.

(2) 피고인 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 박준병, 같은 최세창, 같은 장세동, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이희성, 같은 박종규, 같은 신윤희에 대하여.

위 피고인들에 대하여 공소가 제기된 반란중요임무종사죄는 형사소송법 제2백45조 제1항 제1호 소정의 사형에 해당하는 범죄로서 같은 조문에 의하여 공소시효의 기간이 15년이고, 한편 5·18민주화운동등에 관한 특별법 제2조 제1항에는 『1979.12.12.…… 발생한 헌정질서파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법 제2조의 헌정질서파괴 범죄행위에 대하여 국가의 소추권 행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다』, 제2항에는 『제1항에서 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간이라 함은 범죄행위의 종료일로부터 1993.2.24까지의 기간을 말한다』라고 규정되어 있으며 헌정질서파괴범죄의 공소시효등에 관한 특별법 제2조에는 『…… 헌정질서파괴범죄라함은…… 군형법 제2편 제1장 반란의 죄……를 말한다』라고 규정되어 있고 헌법재판소 1996.2.16 선고 96헌가2, 96헌마7, 13 결정에서는 위 5·18민주화운동등에 관한 특별법이 위헌이 아니라는 취지를 밝히고 있어 결국 위 피고인들에 대한 각 반란중요임무종사죄의 공소시효는 위 특별법에 의하여 1993.2.25부터 진행된다고 할 것이고 그때부터 15년이 지나야 공소시효가 완성된다 할 것인데 이 사건 공소는 1996.2.28에 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성되기 전에 공소제기 되었다할 것이다.

따라서 위 특별법이 위헌임을 전제로 위 피고인들에 대한 반란중요임무종사죄에 대하여 공소시효가 완성되었음을 내세우는 위 주장은 이유 없다.

4. 정승화 연행의 정당성에 대하여(피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 최세창, 같은 장세동, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이학봉, 같은 박종규, 같은 신윤희)

가. 주장

피고인 전두환은 당시 적법하게 구성된 대통령 시해사건 합수부의 본부장의 지위에 있었고 대통령 시해사건과 연관된 범죄혐의가 있다고 인정되는 자에 대하여는 그를 체포, 연행할 권한이 있다 할 것이며 그 범죄혐의자가 계엄사령관 겸 육군참모총장이라 하더라도 특별히 대통령의 사전재가가 필요하다는 규정이 없는 이상 대통령의 사전재가없이 계엄사령관겸 육군참모총장을 체포, 연행할수 있다고 할 것인바 당시 피고인 전두환으로서는 정승화 계엄사령관겸 육군참모총장에게 박정희 대통령 시해사건의 내란방조혐의가 있다고 판단되어 그 수사업무의 일환으로서 대통령의 사전재가를 받지 아니한채 위 정승화를 연행한 것이므로 이는 정당행위에 해당되어 피고인들에 대하여 반란죄의 유죄로 처단할수는 없다고 주장한다.

나. 판단

(1) 법령에 의한 행위가 정당행위에 해당하기 위하여서는 직무상의 권능을 행사함에 있어 법정의 조건을 구비하여야 하고(대법원 1971.3.9 선고 70도2406호 판결) 행위의 동기나 목적의 정당성과 행위의 수단과 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없었다는 보충성이 갖추어져야 한다.(대법원 1986.9.23 선고 86도1547호 판결, 대법원 1987.1.20 선고 86도1809호 판결)

(2) 위 범죄사실란에서 본 바와같이 정승화는 육군참모총장으로 재직하고 있다가 1979.10.27에 박정희 대통령 시해사건을 계기로 제주도를 제외한 전국 일원에 선포된 비상계엄의 계엄사령관 겸직발령을 받은 사실, 합수본부장이었던 피고인 전두환은 군의 주도권을 장악하기 위하여 정승화에 대하여 10·26사건 관련혐의를 조사한다는 명목으로 정승화를 연행하기로 하고 피고인 이학봉, 같은 허삼수에게 정승화의 연행계획을 수립하도록 지시하고 이 지시를 받은 피고인 이학봉과 같은 허삼수는 연행수사관 6, 7명과 헌병대 병력 60명을 동원하기로 계획을 세운후 12·12 19시에 권총과 M16으로 무장된 위 병력을 동원하여 정승화를 연행한 사실, 피고인 전두환이 1979.12.12 18:20시경 최규하 대통령에게 정승화의 구속에 대하여 재가를 요청하였으나 거절당한 사실 등을 인정할수 있고 피고인 전두환, 같은 이학봉, 같은 허삼수의 이 법정에서의 진술과 검사 작성의 피고인 이학봉, 허삼수에대한 각 피의자신문조서, 검사 작성의 피고인 전두환에 대한 제2회, 제3회 각 피의자신문조서의 각 진술기재를 종합하면 합수본부장이었던 피고인 전두환이 피고인 허삼수에게 참모총장공관에서 정승화를 연행하는 임무를 부여하면서 1979.12.12 19시가 되면 대통령의 재가와 관계없이 자동으로 연행하라고 지시한 사실, 피고인 전두환 같은 이학봉 같은 허삼수는 1979.12.12에 정승화를 연행함에 있어 군검찰관을 통하여 구속영장을 청구하지도 아니하였고 구속영장없이 정승화를 연행하면서도 군검찰관의 사전지휘나 사후승인도 받지 아니하였으며 구속영장없이 정승화를 구속한 이후 48시간이 훨씬 지난후인 1979.12.31에 구속영장을 발부받은 사실 등을 인정할 수 있다.

(3) 위 인정사실에 의하여 정승화의 연행행위에 대하여 정당행위로서의 요건을 갖추었는지 여부에 대하여 살핀다.

(가) 피고인 전두환, 같은 이학봉, 같은 허삼수 등이 정승화를 연행하기 위하여서는 사전에 구속영장을 발부받아야 하고 <군법회의법(1962.1.20 법률 제1004호) 제2백37조> 사전구속영장없이 긴급구속을 하려면 군검찰관의 사전지휘나 사후승인을 받아야 하며 <군법회의법(1973.2.17 법률 제2539호) 제242조 제1항> 또한 구속한후 48시간내에 구속영장을 발부받아야 함 <군법회의법(1962.1.20 법률 제1004호)>에도 불구하고 위 절차를 전혀 밟지 아니한채 정승화를 구속하였고 정승화를 구속한 때로부터 약 20일이 경과한 1979.12.31에야 구속영장을 발부받은 점에 비추어 보면 피고인 전두환 등이 정승화를 연행한후 행위는 법정의 조건을 구비하지 못하였다고 할 것이다.

(나) 피고인 전두환이 군의 주도권을 장악하기 위하여 정승화를 10·26사건과 관련혐의에 대하여 조사한다는 명목을 내세워 연행한 점에 비추어 그 목적이나 동기의 정당성을 인정할 수 없다.

(다) ① 계엄사령관은 계엄지역안의 모든 행정사무와 사법사무를 관장하고 행정기관과 사법기관을 지휘감독하며 계엄지역내에서 특별한 조치를 취할수 있는 등<계엄법(1949.11.24 법률 제69호) 제11조, 제12조, 제14조 제1항> 대통령의 계엄업무수행에있어 중심적 역할 담당하고 있고 또한 육군참모총장은 육군을 지휘 감독<국군조직법(1963.5.20 법률 제1343) 제10조 제2항> 함으로써 대통령의 국군통수권행사에 있어서도 중요한 역할을 담당하고 있었으므로 계엄사령관 겸 육군참모총장이 연행체포될 경우 대통령이 계엄사령관을 통하여 국가비상사태를 극복하려는 계엄업무에 커다란 공백이 초래될 뿐만 아니라 육군참모총장을 통한 국군통수권행사에 막대한 지장을 초래해 국가안보에까지 위협을 미칠 우려가 있고 ② 합수부는 계엄공고 제5호에 의하여 계엄법 제16조에 규정된 범죄의 수사업무를 수행하기 위하여 설치되었는바 위 수사업무는 계엄사령관이 가지고 있는 사법사무의 한 내용으로서 계엄사령관의 위임에 의하여 합수부가 이를 수행하는 것이고 따라서 합수본부장이 위 수사업무를 수행함에 있어서 직속상관인 계엄사령관의 지휘감독을 받아야 하는 관계에 있으며 ③ 합수부에서 수사하여 피의자에 대하여 구속의 필요가 있을 때에는 사전 또는사후에 관할관의 구속영장을 발부받아야 하는데<군법회의법(1973.2.17 법률 제2539호) 제237조, 제242조, 제243조> 육군참모총장을 구속하고자 할 때에는 그 구속영장을 관할관인 육본계엄보통군법회의의 관할관인 육군참모총장 본인으로부터 영장을 발부받아야 하는 관계에 있음을 고려할때 ④ 합수본부장이 계엄사령관겸 육군참모총장을 체포 구속하고자 할 때에는 통상의 경우에는 국군통수권자이자 계엄선포권자인 대통령이나 군사사무에 관하여 대통령을 보좌하는 국방장관의 사전승락을 받음으로써 대통령의 계엄업무의 공백이나 국가안전보장의 위험상황을 피하고 합수본부장을 지휘 감독하는 계엄사령관의 구속이라는 상황에서 오는 지휘체계상의 혼란을 피하여야 한다고 봄이 상당한데도 불구하고 피고인 전두환은 피고인 이학봉 같은 허삼수에게 정승화의 연행을 지시하면서 대통령의 재가와 관계없이 12·12 19시가 되면 자동으로 집행하라고 지시하였고 피고인 전두환이 정승화의 연행에 즈음하여 최규하 대통령에게 요청한 연행 재가가 거절되었는데도 정승화를 석방하지 아니하였으며 연행하는 과정에 있어서도 무장병력을 60명가량 동원한 점등에 비추어 보면 위 연행행위에 있어 수단과 방법의 상당성을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

(라) 내란방조의 혐의로 정승화를 연행하여 정승화에 대한 수사가 가능하여 짐으로써 얻을수 있는 이익과 대통령의 재가없이 계엄사령관겸 육군참모총장을 연행함으로써 초래될 대통령의 계엄업무의 공백, 국군통수권의 위협, 군내부의 지휘체계상의 혼란등의 불이익을 서로 비교하여 보면 결코 이익이 크다고 할수 없어 보호이익과 침해이익의 균형성을 갖추었다고 볼수도 없다.

(마) 피고인 전두환의 지시를 받은 피고인 허삼수가 정승화를 연행한 시점 즈음에 피고인 전두환이 최규하 대통령에게 정승화의 연행에 대하여 재가를 요청하고 있었던 점에 비추어 보면 위 피고인들에게 대통령의 재가없이 정승화를 연행하여 할만한 긴급성이나 보충성도 없었다고 할 것이다.

(바) 그렇다면 위에서 살펴본 바와 같이 위 피고인들이 정승화를 연행한 것이 수사업무의 일환으로서 정당행위에 해당한다고 하기 위하여 갖추어야 할 요건을 갖추지 못하였으므로 위 피고인들의 연행행위가 정당행위에 해당함을 내세우는 위 주장은 이유 없다.

5. 연행재가의 확신에 관하여(피고인 전두환, 노태우, 유학성, 황영시, 차규헌, 최세창, 장세동, 허화평, 허삼수, 이학봉, 박종규, 신윤희)

가. 주장

위 피고인들은 계엄사령관 및 육군참모총장인 정승화를 연행함에 있어 그 보안유지를 위하여 연행 직전에 대통령의 재가를 받아야 한다는 생각을 가지고 있었고 대통령의 재가는 틀림없이 나올 것이라고 확신하고 연행하였으므로 위 피고인들에대하여 반란죄의 범의를 인정할 수 없다고 주장한다.

나. 판단

피고인 전두환, 허삼수, 이학봉의 이 법정에서의 각 진술과 중인 백동림의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 피고인 전두환에 대한 제2회, 제3회 각 피의자 신문조서, 검사 작성의 피고인 이학봉에 대한 제1회, 제3회 각 피의자 신문조서, 검사작성의 백동림에 대한 제1회, 제3회 각 진술조서의 각 진술기재 등을 종합하면 1979.10.26에 박정희 대통령 시해사건이 발생한 직후 합수부에서 위 사건의 관련자에 대해 조사하면서 정승화 계엄사령관 겸 육군참모총장 등에 대하여 박정희 대통령 시해 사건의 범인인 김재규와 공모하거나 방조하였는지의 여부에 대해서도 조사였으나 당시의 합수본부장이었던 피고인 전두환이 수사담당자로부터 위 정승화가 혐의가 없다는 취지의 보고를 받고 또한 1979.11.6에 피고인 전두환이 위 박정희 대통령 시해 사건에 대한 수사결과를 발표하면서 정승화에 대하여 혐의가 없다는 취지의 발표도 이미 한 사실, 합수본부장이었던 피고인 전두환이 피고인 허삼수에게 참모총장공관에서 정승화를 연행하는 임무를 부여하면서 1979.12.12 19:00가 되면 대통령의 재가와 관계없이 자동으로 연행하라고 지시한 사실 등을 인정할 수 있는바 위 인정사실에 의하면 피고인 전두환이 1979.11.6경에 박정희 대통령의 시해사건 수사결과를 발표할 당시 정승화에 대하여 범죄 혐의가 없다는 결론이 난 상태였기 때문에 그로부터 한달가량이 경과한 1979.12.12에 피고인 전두환이 최규하 대통령에게 정승화를 내란방조 혐의로 구속하겠으니 이를 재가하여 달라는 요청을 한다고하여 최규하 대통령으로부터 당연히 이를 재가받을 수있을 것으로 인식하였다고 단정할 수 없는 점과 또한 피고인들이 정승화를 연행하면서 대통령의 재가와는 아무관계 없이 시간이 되면 자동으로 연행하기로 한 점등에 비추어 보면 위 피고인들이 정승화의 연행에 대하여 대통령의 재가를 틀림없이 나올 것이라고 확신하였다고 할수 없으므로 이에 반하는 위 주장은 이유없다.

6. 대통령의 사후재가에 대하여 (피고인 전두환, 노태우, 유학성, 황영시, 차규헌, 최세창, 장세동, 허화평, 허삼수, 이학봉, 박종규, 신윤희)

가. 주장

최규하 대통령이 정승화 계엄사령관겸 육군참모총장의 연행후 약 10시간 가량이 경과한 1979.12.13 05:10경에 위 연행을 사후 재가하였으므로 피고인들의 위 정승화에 대한 연행행위와 그 과정에서 발생한 병력동원행위는 위 사후 재가로 모두 정당하게 되었으므로 피고인들에 대하여 반란죄의 유죄로 처단할 수는 없다고 주장한다.

나. 판단

범익침해행위가 승낙에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는 법익침해행위 당시에 피해자의 명시적 승낙이나 적어도 추정적 승낙이 있어야 하고 법익침해행위이후에 이루어진 승낙은 그 법익침해행위자에 대한 비난의 정도를 감소시키는 사유는 될 수 있어도 법익침해행위 당시에 소급하여 법익침해행위의 위법성이 조각되는 사유가 된다고 할 수는 없다.

위 범죄사실 제1항에서 인정된 바에 의하면 피고인들은 계엄사령관겸 육군참모총장인 정승화를 병력을 동원하여 강제로 연행하고 또한 이에 대하여 육군정식지휘계통에서 위 정승화의 원상복구를 요구하면서 피고인들을 진압할 움직임을 보이자 피고인들이 자신들의 지휘하에 있는 병력을 동원하여 육군정식지휘계통을 제압하는 과정에서 국군통수권자인 대통령이나 위 대통령을 보좌하는 국방부장관의 사전 재가를 받지 아니함으로써 대통령의 국군통수권이나 계엄선포권은 그 권위를 도전받고 파괴되어 피고인들의 위 행위는 위법상태에 빠졌다 할 것이고 증인 신현확, 최광수의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 신현확, 최광수에 대한 각 진술조서의 각진술기재에 의하면 최규하 대통령이 정승화의 연행시점으로부터 약 10시간이 경과한 이후인 1979.12.13 05:10에 위 정승화의 연행을 재가한 사실을 인정할 수 있는바 위 재가는 피고인들의 행위로 대통령의 국가권력이 그 권위를 도전받고 파괴된 위법상태가 발생한 이후에 이루어진 승낙으로서 그 승낙에 의하여 피고인들의 위법상태가 해소되고 그 행위가 정당화된다고 할 수는 없으므로 위 주장은 이유없다.

7. 기판력에 관하여 (피고인 전두환, 노태우, 유학성, 황영시, 차규헌, 최세창, 장세동, 허화평, 허삼수, 이학봉, 박종규, 신윤희)

가. 주장

위 정승화에 대하여 내란방조의 유죄 판결이 확정되었으므로 그 확정판결의 기판력이 효과로서 위 정승화의 내란방조의 사실관계는 더이상 다툴 수 없으므로 피고인들이 더이상 다툴수 없는 정승화의 내란방조사실을 혐의로 하여 정승화를 연행한 행위는 정당한 것이고 또한 위 피고인들이 위 정승화의 연행에 수반하여 당일 취한 병력동원 등의 일련의 행위도 정당한 행위가 되므로 위 피고인들에 대하여 유죄로 처단할 수 없다고 주장한다.

나. 판단

판결이 확정되면 그 판단 내용인 사실관계가 확정됨과 동시에 동일사건에 대하여 다시 심리판단하는 것이 허용되지 아니하는 일사부재리의 효력이 발생하는데 위 일사부재리의 효력이 미치는 주관적인 범위는 공소가 제기된 피고인에 한하고 일사부재리의 효력이 미치는 객관적 범위는 법원의 현실적 심판의 대상인 당해 공소사실은 물론 그 공소사실과 단일하고 동일한 관계에 있는 사실 전부라고 할 것이다.

증인 정승화의 이 법정에서의 진술(19회 공판), 서울지방검찰청 95형 제129453, 140469, 144115호 사건 수사기록에 편철된 정승화에 대한 판결사본(수사기록 1290정부터 1299정), 위 같은 수사기록에 편철된 항소취하서 사본(수사기록 1313정)의 각기재를 종합하면 위 정승화가 1980.3.13 국방부계엄보통군법회의에서 1979.10.26에 김재규의 내란행위를 방조하였음을 이유로 하여 징역 10년을 선고받고 같은해 3·18에 국방부계엄보통군법회의 관할권에 의하여 징역 7년으로 감형되었으며 같은해 3·25 항소취하함으로써 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고 한편 위 범죄사실 제1항에서 인정된바에 의하면 이 사건 제1범행사실은 피고인들이 1979.12.12부터 같은 달 13일까지 계엄사령관 겸 육군참모총장인 정승화를 강제연행하고 이어서 무단으로 병력을 동원하였다는 것이다.

정승화에 대하여 판결이 확정된 내란방조 범죄사실과 피고인들에 대한 이 사건제1범행사실을 비교해보면 피고인 및 범죄사실면에서 모두 서로 다르므로 결국 정승화에 대한 내란방조죄의 판결의 확정에 의한 일사부재리의 효력이 이사건 제1범행사실에는 미치지 아니한다 할 것이니 정승화에 대한 내란방조 판결의 확정에 의하여 발생한 일사부재리의 효력이 이사건 제1범행사실에 미침을 전제로 하는 위 주장은 이유없다.

8. 정당방위, 긴급피난 주장에 대한 판단 (피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 최세창, 같은 장세동, 같은 이학봉)

가. 주장

피고인들의 병력동원행위는 수사 목적으로 적법하게 정승화 계엄사령관겸 육군참모총장을 연행하려는 피고인들에 대해 피고인들의 정당한 수사를 방해하기 위하여 육본측이 9공수여단을 출동시키고 26사단 등에게 출동준비명령을 발령하여 장태완 수경사령관이 피고인들이 모여 있던 경복궁소재 제30경비단에 야포를 쏘도록 지시하고 수경사 병력으로 하여금 제30경비단에 공격하도록 함으로써 피고인들 뿐만 아니라 대통령과 국민들의 안전에 위협을 가하므로 피고인들과 대통령 국민들의 안전을 보호하기 위하여 취한 조치이니 정당방위내지 긴급피난에 해당하여 벌할 수 없다고 주장한다.

나. 판단

(1) 사실인정

피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 박준병, 같은 최세창, 같은 장세동, 같은 박종규의 이 법정에서의 각 일부 진술과 증인 윤성민, 같은 장태완, 같은 노재현, 같은 이건영, 같은 박동원의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인 박준병에 대한 제1회, 제3회 각 피의자신문조서 피고인 박종규에 대한 각 피의자신문조서 피고인 차규헌에 대한 제3회 피의자신문조서, 검사 작성의 윤성민, 장태완, 노재현, 김경일에 대한 각 진술조서, 검사 작성의 이건영에 대한 제2회 진술조서, 검사 작성의 피고인 차규헌에 대한 제2회 진술조서의 각 진술기재, 이 법정에서의 녹음테이프 검증결과 등을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 피고인들은 대통령의 재가 없이 불법으로 정승화 계엄사령관겸 육군참모총장을 연행하고 윤성민 육군참모차장으로부터 정승화의 석방과 원상회복을 요청받았음에도 불구하고 이에 불응하며 윤성민 육군참모차장이 병력을 동원하기 전인 12·12 21:30 이전에 피고인 전두환이 피고인 박준병에게 20사단의 출동을 요청하고 피고인 노태우는 이문석으로부터 「진도개 하나」가 발령되었다는 보고를 받으면서 이문석에게 노태우 피고인의 육성지시로만 병력을 움직일 것을 지시하였으며 피고인 최세창은 피고인 전두환이 대통령으로부터 정승화의 연행에 대한 재가를 받지 못한채, 제30경비단으로 돌아온 뒤인 21:00분이 조금 지난 시점에 제30경비단을 떠나 부대로 돌아간직후 대대장들을 소집하여 피고인 최세창의 육성명령 외에는 어떠한 명령도 따르지 말라고 지시하면서 박종규 피고인에게 부대가 출동하려는데 정병주 특전사령관이 문제이니 사령관을 보안사로 모시고 가라는 취지로 지시하는 등 병력출동에 관한 논의를 이미 시작하였다.

(나) 제30경비단에 모인 장성들중의 1인인 박희도가 여단장으로 있던 제1공수여단은 육본측에서 병력을 동원하기도 전인 21:45분께 이미 신월동 부근으로 출동하였고 육본측은 1공수여단이 출동하였다는 첩보를 접한뒤 육본을 방어하기 위하여 9공수여단의 출동지시를 내렸고 한편 피고인 노태우는 12·12 22:30 이전에 자신이 사단장으로 있던 9사단의 출동준비지시를 하였다.

(다) 9공수여단은 23:30이후에 다시 육본의 방어를 위하여 출동하라는 지시를 받고 12·13 00:05분께야 비로소 출동하기 시작하였는데 윤성민 육군참모차장은 그즈음 노재현 국방장관으로부터 병력동원중지 지시를 받고 9공수여단의 철수를 지시하였다.

(라) 장태완 수경사령관은 21:00 제30경비단에 모인 장성중 피고인 유학성, 같은 황영시 등과 통화하며 불법연행한 정승화의 석방을 요구하였는데도 불구하고 오히려 피고인 유학성, 같은 황영시로부터 제30경비단 모임에 가담할 것을 회유받으면서 자신의 요청이 거부되자 제30경비단에 모인 피고인들을 제압하기 위하여 윤성민 육군참모차장에게 26사단과 수도기계화사단의 출동을 요청하는 한편 수경사 예하의 포병단에 야포발사준비를 지시하였다.

(마) 그러나 26사단과 수도기계화사단의 출동은 이루어지지 아니하였고 장태완 수경사령관은 야포발사 과정에서 발생할 수 있는 국민들의 생명 신체 재산상의 피해를 고려하여 포병단의 건의를 받아들여 야포발사준비지시를 철회하고 포병부대원들을 일반소총수로 사용하기 위하여 수경사에 집결하도록 명령하였으나 위 박희도가 여단장으로 있는 1공수여단에 의하여 중간이동로가 선점당하는 바람에 위 포병단의 집결도 이루어지지 아니하였다.

(바) 장태완 수경사령관은 별다른 지원이 없는 상태에서 24:00 수경사 본부소속의 장교 및 사병으로라도 제30경비단에 집결한 피고인들을 공격하여 제압하기 위하여 공격 개시선인 아스토리아호텔앞에 병력을 집결시켰으나 장태완의 명령으로 집결된 병력은 1백여명이고 화력은 전차 4대, 토우미사일, 무반동총 등인데 반하여 피고인들의 지휘를 받고 있던 제30경비단은 병력이 7개중대 1천5백명이고 전차 12대 및 장갑차 18대, 토우미사일 등을 갖추고 있어 제30경비단 소속의 병력이나 화력에 비해절대적으로 열세이어서 장태완은 제30경비단에 모인 장성들에 대한 공격기도를 포기하였다가 이어서 노재현 국방장관으로부터 공격중지명령을 받아 공격을 완전히 중지하였다.

(사) 위와 같이 윤성민 육군참모차장이 출동병력을 철수시키고 장태완 수경사령관도 피고인들에 대한 공격을 중지하였을 뿐만 아니라 노재현 국방장관이 병력이동중지 지시를 하였는데도 불구하고 이를 무시한채 피고인들은 12·12 23:30부터 자신들의 지휘에 따르는 1, 3, 5공수여단, 9사단, 2기갑여단, 30사단등의 출동을 지시하고이 지시에 따른 위 각 병력이 육본과 국방부 경복궁 효창구장 고려대학교 등에 출동하여 진주하였다.

(2) 정당방위 주장에 대하여자기 또는 타인의 법익에 대한 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있을때 벌하지 아니한다(형법 제21조 제1항). 먼저 피고인들의 병력동원행위가 정당방위에 해당하기 위하여서는 윤성민 육군참모차장이나 장태완 수경사령관으로부터 부당한 침해를 받을 것이 전제되므로 윤성민 참모차장이나 장태완 수경사령관이 부대출동을 준비시키고 부대출동을 명령하며 피고인들을 공격할 것을 지시한 조치가 피고인들에 대한 부당한 침해가 되는지에 대하여 보건대 위 제(1)항에서 인정된바에 의하면 윤성민 참모차장이 병력 출동을 지시한 것은 사고가 발생한 정승화 계엄사령관겸 육군참모총장을 대행하여 정승화를 불법연행하고 병력을 출동시키면서 반란행위를 일으켜 국권에 반항하는 피고인들로부터 육본을 보호하면서 반란행위를 진압하기 위하여 한 행위이므로 윤성민 육군참모차장이 국군조직법에 의한 육군의 지휘감독권을 행사한 국군조직법(1963.5.20·법률 제1343호) 제10조 제2항, 국군조직법(1973.10.10·법률 제2624호) 제14조 제4항의것으로서 대통령의 사전 승인 없이 할 수 있는 최소한의 지휘권행사라고 할 것이고 장태완 수경사령관이 육본에 병력출동을 요청하고 피고인들에 대하여 공격을 기도한 행위는 특정경비구역인 30경비단에 집결하여 국권에 반항하는 피고인들로부터 국가원수를 경호하고 특정경비구역을 경비하며 반란행위를 진압하기 위하여 한행위로서 이는 수경사설치령(1978.12.18·대통령령 제9218호)에 규정된 수경사의 임무와 위 임무를 위하여 미리 수립하여 놓은 방패계획을 수행한 것이므로 결국 윤성민 육군참모차장과 장태완 수경사령관의 위 각 행위는 법령에 의한 행위로서 정당행위에 해당되어 피고인들에 대한 부당한 침해행위라고 할 수 없다.

그뿐만 아니라 위 제(1)항에서 인정된 바에 의하면 피고인 전두환등 합수부 측에서 위 정승화를 불법으로 강제연행한뒤 피고인들이 병력동원을 논의한 시기나 병력을 동원시킨 시기가 육본측보다 앞서는 점과 노재현 국방장관의 지시에 따라 육본측이 출동시킨 부대를 철수시키고 장태완 수경사령관이 피고인들에 대한 공격을 포기함으로써 피고인들에 대한 위협이 제거된 상황에서 노재현 국방장관이 한 병력이동금지지시를 무시하면서까지 자신들의 지휘를 따르는 부대들을 계속 출동시켜 육본, 국방부, 경복궁 등을 점령한 점 등에 비추어보면 피고인들의 병력동원행위가 자신들이나 대통령, 국민들의 안전을 방위하기 위한 행위라고 할 수 없어 어느 모로 보나 피고인들의 병력동원행위가 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 윤성민 육군참모차장과 장태완 수경사령관이 취한 조치가 부당한 침해행위임을 전제로 피고인들의 병력동원행위가 정당방위임을 내세우는 피고인들의 위 주장은 이유없다.

(3) 긴급피난에 대하여

형법 제22조 제1항에는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 규정되어 있다.

먼저 피고인들의 병력동원행위가 대통령 및 국민들에 대한 위난을 피하기 위한행위인지 여부에 대하여 판단하기 위한 전제로서 대통령 및 국민들에 대한 위난이 있었는지의 여부에 대하여 보건대 위 제(2)항에서 살펴본 바와 같이 윤성민 육군참모차장과 장태완 수경사령관이 병력출동 등의 조치를 취한 목적이 피고인들의 반란행위로부터 국권을 보호하고 대통령을 경호하며 특정경비구역을 경비하기 위한 것이었던 점과 위 제(1)항에서 인정된 바와 같이 장태완 수경사령관이 포병단에 야포발사준비를 지시하였다가 국민들의 생명 신체 재산상의 피해를 고려하여 야포발사준비지시를 철회한 경위등에 비추어보면 윤성민 육군참모차장이나 장태완 수경사령관이 취한 병력출동 등 조치는 모두 대통령이나 국민을 보호하기 위한 행위이므로 대통령이나 국민들에 대한 위난이라고 볼 수 없다.

다음으로 피고인들의 병력동원행위가 피고인들에 대한 위난을 피하기 위한 행위인지 여부에 대하여 살펴보면 위 제(2)항에서 살핀 바와 같이 피고인들이 윤성민 육군참모차장 장태완 수경사령관의 조치로 말미암아 직면하게된 위난은 피고인들이 정승화 계엄사령관 및 육군참모총장을 대통령의 재가 없이 불법으로 강제 연행하여 발란행위를 일으킴에 따라 유발된 것으로서 피고인들이 그 위난을 자초한 것이므로 위난을 자초한 피고인들이 병력을 동원하여 이를 피하고자 하는 것은 상당한 이유가없는 경우로서 긴급피난에 해당한다고 할 수 없고 또한 위 제(2)항에서 본 바와 같이 피고인 전두환 등 합수부측에서 정승화 육군참모총장을 불법으로 강제연행한뒤 피고인들이 병력동원을 논의하고 실제로 병력을 동원한 시점과 윤성민 참모차장이나 장태완 수경사령관으로부터의 큰 위협이 사라진 상태에서 노재현 국방장관의 지시도 무시한채 자신들의 병력을 동원시킨 경위등에 비추어 보면 피고인들이 병력을 동원시킨 것은 위난을 피할 의사에 의한 것은 아니어서 긴급피난에 해당한다고 할 수 없으므로 이에 반하는 위 주장은 이유 없다.

9. 피고인 장세동의 출동 조치(피고인 장세동)

가. 주장

피고인 장세동이 1979.12.12 19:40 직후에 정승화의 연행을 위해 지원나간 제33헌병대 병력이 육군참모총장공관 경비를 맡고 있던 해병대의 병력에 포위되었다는 연락을 받고 제33경비단장 김진영으로 하여금 제30경비단 소속 병력을 인솔하여 육군참모총장공관으로 가도록 한 것은 제33헌병단 병력과 위 해병대 병력의 상호 충돌을 막기 위한 것으로서 반란행위에 해당하지 아니한다고 주장한다.

나. 판단

피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 장세동의 이 법정에서의 각 일부 진술, 검사작성의 피고인 장세동에 대한 각 피의자신문조서 및 진술조서의 각 진술기재에 의하면 피고인 장세동이 1979.12.12 오전에 전두환 피고인으로부터 당일 저녁 노태우, 유학성 등 장성들의 모임 장소로 제30경비단장실을 제공하여 달라는 요청을 받고 이를 수락한 사실, 그날 18:40 피고인 노태우 등 장성들이 모이자 그들에게 전두환 합수본부장이 정승화의 연행 재가를 얻고자 총리공관으로 가 있고 정승화의 연행을 위해 피고인 허삼수등이 총장공관으로 출발하였다고 알려준 사실, 그후 9:40 피고인 장세동은 피고인 허화평으로부터 정승화를 연행하였다는 소식과 연행과정에서총격전이 있어 부상자가 발생하였다는 소식을 듣고 이를 제30경비단에 모여 있던 장승들에게 알려준 사실, 잠시후 피고인 장세동은 피고인 허화평으로부터 총장공관에 갔던 33헌병대가 총장공관을 경비하고 있던 해병대 병력들에게 포위당하였다는 연락을 받고 제33경비단장인 김진영에게 제30경비단 병력 일부를 인솔하여 총장공관으로 출동하도록 지시한 사실, 그 뒤 21시30분께 피고인 전두환과 같은 유학성등 장성 6명이 최규하 대통령에게 정승화의 연행을 재가해 줄 것을 다시 요청하러 간 직후 제30경비단의 비상출동대기 명령을 하달하고 최규하 대통령에게 재가를 요청하러 갔던 장성들이 돌아온 직후에는 제30경비단에 포탄을 장전하는 등 전투 준비를 지시한 사실등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 피고인 장세동이 김진영에게 30경비단 병력을 인솔하고 참모총장 공관에 출동하라고 지시할 때에는 합수부 측에서 정승화 총장의 연행을 위하여 수사관을 파견하였고 피고인 전두환은 정승화 총장의 연행에 대한 재가를 받기위해 총리공관에 갔으나 아직 대통령의 재가가 났다는 소식을 듣지 못하고 있을때인 점과 정승화 총장의 연행을 위하여 출동한 33헌병대와 총장공관을 경비하는 병력의 충돌을 막기 위하여서라면 양쪽 병력의 지휘관들을 설득할 수 있는 사람을 보내거나 그러한 계통으로 연락을 취하여야 함에도 불구하고 이러한 조치는 취하지 아니한채 제33경비단장인 김진영에게 병력을 인솔하여 출동할 것을 지시한 점, 피고인 장세동이 위 병력을 출동시킨 이후 정승화 총장의 석방을 요청하는 육본측과 장태완 수경사령관에 대항하여 자신의 지휘하에 있는 제30경비단에 비상출동대기를 지시하고 포탄 장전등 전투준비를 지시한 점 등에 비추어 보면 피고인 장세동의 김진영에 대한 병력출동지시는 정승화 총장의 연행을 지원하기 위하여 피고인 전두환이 출동시킨 제33헌병단 병력을 구출하기 위하여 출동시킨 것으로서 위에서 본 바와 같이 제33헌병단의 출동을 반란행위인 하나로 보는 이상 위 피고인 장세동의 병력출동지시 역시반란행위의 하나라고 봄이 상당하므로 이에 반하는 위 주장은 이유없다.

10. 대통령 경호실에 의한 국무총리공관 장악(피고인 전두환, 노태우, 장세동)

가. 주장

대통령 경호실에서 총리공관에 병력을 출동시킨 것은 육본의 비상 발령에 따라 최규하 대통령이 머무르고 있던 국무총리공관의 경비를 강화하기 위하여 대통령 경호실장 직무대리 정동호의 독자적인 판단에 따라 이루어진 것으로서 피고인들과는 전혀 관련이 없는 행위이고 이는 대통령 경호실법에 따라 이루어진 적법하고 정당한 공무 수행일뿐 이라고 주장한다.

나. 판단

증인 정승화, 김진기, 구정길의 이 법정에서의 각 진술과 검사 작성의 정승화, 김진기, 구정길에 대한 각 진술조서의 각 진술기재를 종합하면 청와대 경호실은 1979.10.26에 발생한 박정희 대통령 시해사건 과정에서 차지철 경호실장도 함께 사망한 직후 계엄사령관에 의하여 대통령 경호 임무에서 해제되었고 그때부터 1979년 12월12일까지 계엄사령부에서 최규하 대통령의 경호 목적으로 최규하 대통령이 거주하고 있던 국무총리공관에 특별경호대를 파견하여 경호 임무를 수행하게 한 사실. 당시 구정길 중령이 위 특별경호대의 대장 직무를 수행하고 있었는데 1979.12.12 22:10 합수본부장이었던 피고인 전두환이 국무총리공관에 와서 최규하 대통령을 면담하고 있을 때에 김진기 헌병감이 구정길에게 전화하여 피고인 전두환을 체포할 수 있겠느냐고 물어 구정길로부터 가능하다고 보고하는 내용의 통화가 있었고 그 통화가 있은 잠시후 피고인 전두환이 국무총리공관에서 나가고 다시 잠시후 청와대 경호실장 직무대리 정동호가 병력을 이끌고 국무총리공관으로 와서 구정길에게 보안사령관의 지시이니 총리공관 경호 경비 업무를 인계하라고 요청하였으나 구정길로부터 거부당하자 정동호 등 일행은 구정길과 특별경비대 병력의 무장을 해제시키고 특별경호대 병력을 경호실 병력으로 대체시킴으로써 국무총리공관을 장악한 사실, 정동호 청와대 경호실장 직무대리가 대통령 경호병력을 특별경호대 병력에서 청와대 경호실 병력으로 대체하는 과정에서 대통령 비서실과 사전 협의하거나 승낙을 받지 아니한 사실, 그후 그날밤 중으로 위 정도호와 고명승 청와대 경호실 작전담당관은 피고인 전두환이 사령관으로 있던 보안사령부에 각 2회씩 다녀온 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 정동호 청와대 경호실장 직무대리가 대통령 경호 병력을 특별경호대 병력에서 경호실 병력으로 강제 교체시킨 것은 박대통령 시해사건 이후 대통령 경호임무에서 해제되어 아직 대통령 경호 임무를 정식으로 부여받기도 전에 대통령의 사전 승낙이나 대통령 비서실과의 최소한의 협의도 없이 오로지 피고인 전두환의 지시만에 의하여 한 행위임을 고려할때 특별경호대의 임무를 부여한 육본에 반항하고 대통령의 권위를 무시한 행위로서 반란행위의 하나에 해당할뿐 대통령 경호실의 적법한 공무수행 행위라고는 볼 수 없으므로 이에 반하는 주장은 이유 없다.

11. 위법성 인식의 착오 및 기대가능성에 대하여(피고인 박종규, 신윤희)

가. 주장

군대 조직은 엄격한 상명하복 관계에 있어 하관은 상관의 명령에 절대적으로 따를 수 밖에 없는바, 피고인 신윤희는 수경사 헌병단 부단장으로 있으면서 직속 상관인 조홍헌병단 단장으로부터 수경사령관및 육본참모들을 체포하라는 지시를 받아 이를 수행한 것인바 위 피고인들은 위 지시를 받을 당시 위 지시가 정당한 것으로 알고 있었고 또한 가사 위 피고인들이 정당하지 못하다고 인식하였다고 하더라도 군인인 피고인 신윤희나 피고인 박종규에게는 상관인 조홍 헌병단 단장의 명령이나 최세창 제3공수여단장의 지시를 거부할 것을 기대할 수 없는 경우에 해당하므로 위 피고인들을 처벌 할 수 없다고 주장한다.

나. 판단

(1) 군인은 직무를 수행함에 있어 소속 상관의 직무상의 명령에 복종하여야 할 의무는 있으나 명백히 위법한 명령에 대하여서까지 복종할 의무는 없고 상관의 위법한 명령을 거부하고 그 자리에서 피해 나올 수 있는 시간적 여유와 공간적 환경에 놓여 있었다면 위법한 명령을 거부하고 적법행위를 할 것에 대한 기대가능성이 있다고 할 것이다(대법원 1980.5.20 선고 80도306 판결)

(2) 피고인 박종규에 대하여피고인 최세창, 같은 박종규의 이 법정에서의 일부 진술과 검사 작성의 피고인 박종규에 대한 각 피의자 신문조서 각 진술조서의 각 진술기재, 검사 작성의 피고인 최세창에 대한 제3회 피의자신문조서이 일부 진술기재에 의하면 3공수여단장인 최세창은 1979.12.12 21:00 제30경비단에서 출발하여 부대로 돌아온 직후 무렵에 피고인 박종규를 포함한 대대장들을 소집하여 그의 육성명령 외에는 어떠한 명령도 따르지 말라는 지시를 하고 다른 대대장들은 돌려 보낸뒤 피고인 박종규에게만 부대가 출동해야 하는데 정병주 특전사령관이 문제이니 사령관을 보안사로 모시고 가라는 지시를 한 사실, 피고인 박종규는 위 지시를 받고 이를 따를 것인지를 고민하다가 특전사령관의 체포를 위하여 병력을 선발하고 무장을 시키는등 준비를 끝낸후 같은날 23:30 정동인 부여단장으로부터 최세창의 명령을 실행하라는 지시를 받은후 특전사령관을 체포하기 위하여 이 사건 범행을 저지른 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 피고인 박종규는 피고인 최세창이 자신의 상관인 정병주 특전사령관에 반항하여 부대를 출동시키려고 한다는 점을 알고 있었으므로 이에 장애가 되는 정병주 특전사령관을 체포하라는 위 최세창의 지시가 위법한 지시라는 점도 알고 있었다고 할 것이고 또한 피고인 박종규로서는 명백히 위법한 최세창의 명령에 복종하여야 할 의무는 없는데도 피고인 박종규가 상당한 시간동안 최세창과 떨어진 상태에서 최세창의 위 명령을 따를 것인지를 고민하다가 위 명령을 따를 것을 결심한 점에 비추어 보면 대대장이라는 고급장교가 되기까지 적지 않은 기간 동안 군생활을 하여온 피고인 박종규로서는 위 명령을 이행하지 않을 수 있는 시간적 여유와 공간적 환경에 놓여 있었다고 할 것이니 공수부대에서의 상명하복관계가 일반부대보다 더욱 엄격하다는 점을 고려한다고 하더라도 피고인 박종규에게 적법행위로 나아갈 것에 대한 기대가능성이 있었다고 할 것이다.

(3) 피고인 신윤희에 대하여

피고인 신윤희의 이 법정에서 진술과 검사 작성의 피고인 신윤희에 대한 각 피의자신문조서 및 진술조서, 검사 작성의 조홍에 대한 피의자 신문조서의 각 진술기재에 의하면 피고인 신윤희는 12·12 22:30 육군참모총장 공관으로 출두하여 최석립으로부터 들어서 합수부에서 총장을 연행해 간 것을 알게 된 사실, 피고인 신윤희는 같은날 22시께 제30경비단에 있던 헌병단장 조홍으로부터 수경사에 와 있는 육본 수뇌부의 상황을 보고하라는 지시를 받고 그 상황을 파악한후 즉시 조홍에게 보고한 사실, 피고인 신윤희는 같은날 23:30 조홍으로부터 장태완을 체포하고 육본수뇌부의 다른 장군들은 무장해제 시키라는 지시를 받고 이 지시를 따를 것인가를 생각하다가 다음날인 12·13 03:00병력을 이끌고 수경사령관실로 가서 조홍의 지시를 수행한 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 피고인 신윤희는 합수부 측이 정승화 계엄사령관겸 육군참모총장을 연행한 사실을 알고 있었고 계엄사령관 겸 육군참모총장의 유고로 그 직무를 대행하고 있던 윤성민 계엄사령관 겸 육군참모차장 등 육군 수뇌부와 장태완 수경사령관에 대하여 합수부 측이 저항하고 있다는 것을 알고 있었으므로 합수부측에 가담한 조홍이 육본측 장군과 장태완 사령관을 체포하라고 한 지시는 위법한 지시라는 점도 알고 있었다고 할 것이고 피고인 신윤희로서는 명백히 위법한 조홍의 명령에 복종하여야 할 의무는 없는데도 상당한 시간 동안 조홍과 떨어진 상태에서 조홍의 위 명령을 따를 것인지 여부를 생각한 끝에 위 명령을 따를 것으로 결심한 점에 비추어 보면 수경사 헌병단 부단장이라는 고급장교가 되기까지 적지 않은 기간동안 군생활을 하여온 피고인 신윤희로서는 위 명령을 이행하지 않을 수 있는 시간적 여유와 공간적 환경에 놓여 있었다고 할 것이니 군대에서의 상명하복관계가 엄격하다는 점을 고려한다고 하더라도 피고인 신윤희에게 적법행위로 나아갈 것에 대한 기대가능성이 있었다고 할 것이다.

(4) 결어

따라서 피고인 박종규와 같은 신윤희가 직속상관들의 지시가 정당하다고 믿었다거나 위 지시에 반하여 적법행위로 나아갈 기대가능성이 없음을 내세우는 위 주장은 이유없다.

<제2 범죄사실>

1. 공소기각 결정 또는 공소기간 판결을 하여야 하는지의 여부(피고인 주영복)

가. 공소기각결정

(1) 주장

피고인 주영복에 대한 이 사건 공소사실 부분을 살펴보면 시국수습방안에 대하여 이른바 신군부세력과 모의하거나 그에대한 설명을 듣고 동조하여 줄 것을 승낙하였다는 기재가 전혀 없어서 내란, 반란, 내란목적살인의 주관적 구성요건사실에 대한 기재가 전혀 없고 공소사실중 위 피고인의 행위를 적시한 부분 역시 자세히 검토하여 보면 폭동, 반란, 살해의 행위에 해당하는 부분의 적시가 전혀 없어서 결국 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실에는 범죄가 될만한 사실이 포함되어 있지 아니하므로 공소기각결정을 하여야 한다고 주장한다.

(2) 판단

형사소송법 제3백28조 제1항 제4호에 규정된 「공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니한 때」라 함은 공소장기재사실 자체에 대한 판단으로 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우를 의미한다 할 것인바 위 피고인에 대한 이사건 공소사실 부분을 살펴보면 그 공소사실 기재 자체로서 국헌문란의 목적, 공모의 일시, 장소, 경위, 각 범죄에서 분담한 실행행위, 내란목적살인의 결과 등이 구비되어 있어서 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니한 때에 해당하지 아니함이 명백하므로 위 주장은 이유 없다.

나. 공소기각판결

(1) 주장

피고인 주영복에 대한 이 사건 공소사실부분은 우선 내란중요임무종사죄, 반란중요임무종사죄에 있어서 언제부터 모의 또는 의사연락을 가졌는지에 관한 분명한 사실기재가 없어서 결국 내란 및 반란의 고의 부분에 관한 기재가 전혀 없고 다음으로 내란목적살인죄에 있어서는 어느 부분부터 어느 부분까지가 내란목적살인죄의 구성요건 사실인지를 알 수 없을 정도로 난삽하게 기재가 되어 있으며 마지막으로 반란중요임무종사의 경우에는 공소사실중 반란에 관한 기재가 전혀 없어서 결국 위 피고인에 대한 공소사실 부분은 특정되어 있지 아니하므로 공소기각의 판결을 하여야 한다고 주장한다.

(2) 판단

먼저 첫째 주장에 대하여 살피건대 공소사실에 공동정범의 공모나 모의에 관하여 기재하는 경우, 공모나 모의가 이루어진 일시, 장소, 실행방법, 각자의 행위의 분담역할 등을 반드시 구체적으로 상세하게 판시할 필요는 없고 적어도 두사람이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮긴다는 내용 정도가 기재되면 족하다고 할것인바(대법원 1988.9.13. 선고 88도 1114 판결, 대법원 1989.6.27. 선고 88도 2381 판결) 피고인 주영복에 대한 이 사건 공소사실부분중 공모의 부분은 「피고인 주영복이 권정달로부터 전 군주요지휘관회의에서 다루어야 할 안건으로 위 시국수습방안을 통보받고 이의 실행에 동의하여」의 부분과 공소사실 모두의 국헌문란의 목적으로 다른 피고인들과 순차 공모하였다는 부분으로서 위 공소사실 기재에 의하면 피고인 주영복이 권정달로부터 시국수습방안에 대한 설명을 듣고 이의 실행에 동의함으로써 다른 피고인들과 이 사건 내란 및 반란의 각 범행에 관하여 순차 공모하였다는 점이 특정되어있다고 할 것이고 공소사실의 기재에 있어서 일반적으로 고의에 관한 기재는 별도로 하지 아니하는 것이므로 특정되어있지 아니하다는 위 주장은 이유 없고 다음으로 둘째 주장에 대하여 살피건대 이 사건에 있어서 검사는 1980년 5.21. 16:35 국방부장관회의실에서 열린 회의에서 자위권발동의 결정을 하고 이를 지휘계통을 통하여 하달함으로써 그 이후에 발생한 광주에서의 계엄군에 의한 시민살상행위를 모두 내란목적살인죄로 기소한 것으로서 공소사실 기재 자체에 의하여 구성요건사실이 특정되어 있다고 보여지므로 이 부분 주장 역시 이유없으며 마지막으로 반란은 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 반란함으로써 성립되는 범죄로서 검사는 이 사건 공소사실중 내란목적살인부분의 말미에서 「광주에서 발생한학생, 시민들의 시위와 저항을 병기를 휴대한 계엄군으로 하여금 강경진압하면서 발포에 이르게 하여」라고 적시함으로써 반란에 기재를 특정하여 한 것으로 봄이 상당하므로 이 부분 주장 역시 이유 없다.

2. 공소권 남용(피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이학봉, 같은 정호용)

가. 주장

검찰은 이 사건에 대하여 공소권 없음 결정을 하였다가 그후 위 결정을 번복하여 이 사건 공소를 제기한 것은 공소권을 남용함으로써 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 공소기각되어야 한다고 주장한다.

나. 판단

검사는 형사소송법 제2백46조, 2백47조의 규정에 따라 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 가함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할수도 있고 또 형법 제51조 소정의 제반사정을 참작하여 공소를 제기하지 아니할수도 있는 재량권이있으며(대법원 1994.10.21. 선고 94도2048 판결, 1995.3.10. 선고 94도2598 판결 참조) 또한 검사가 일단 범죄에 대하여 불기소 결정을 한 경우에도 나중에 법률적 견해를 달리하여 새로이 수사를 한 후 그 수사 결과에 터잡아 공소를 제기한 경우에도 이는 적법하다고 할 것이다.

수사기록에 편철된 불기소 기소중지 사건기록(수사기록 104869정부터 105092정까지)의 기재에 의하면 서울지방검찰청은 1995.7.18에 이 사건 범죄사실에 대하여 전형적인 통치행위의 영역에 속하여 사법심사가 배제된다는 이유로 공소권 없음결정을 한 사실을 인정할 수 있고 한편 위 불기소 결정이후인 1995.12.15에 헌법재판소가 선고한 95헌마 221, 397(병합)호 결정에서 심판청구의 취하로 헌법소원 심판절차가 종료가 되었음을 선언하는 형식적 판단을 하면서도 헌법재판관 다수의견으로 이 사건의 위법성이 소명되지 아니한다는 견해가 밝혀진 바 있으며 그후 국회에서도 1995.12.21에 이 사건 범행의 공소시효의 연장을 주된 내용으로 하는 5·18 민주화운동등에 관한 특별법을 제정하자, 서울지방검찰청이 1995.12.29. 이 사건에 관하여 5·18 특별법제정 등 사정변경을 이유로 수사를 재기하여 그 수사결과에 터잡아 이 사건 공소에 이른 사실은 기록상 명백하다.

위 인정사실에 비추어 볼때 검사가 최초에 이 사건 범죄사실에 대하여 일정한 법률적 견해에 터잡아 불기소 결정을 하였다가 그후 헌법재판소의 견해가 밝혀지고 국회에서 이 사건과 관련한 특별법이 제정되는 등으로 사정이 변경됨으로써 법률적 견해를 달리하여 수사를 재개하고 그 수사결과에 터잡아 재량권을 행사하여 공소를 제기한 것은 적법하다고 아니할 수 없으므로 이를 가리켜 공소권을 남용한 경우로서 공소제기의 절차가 무효인때에 해당한다고 볼 수 없으므로 이에 반하는 위 주장은 이유없다.

3, 공소시효(피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이학봉, 같은 정호용, 같은 주영복)

가, 주장

내란죄는 보호법익에 대한 위험의 발생만으로 범죄가 성립되는 소위 위험범이면서 구성요건적 행위가 위법상태의 야기 만으로 즉시 성립하는 상태범의 성격을 가지는 범죄인바, 이 사건 비상계엄의 전국확대선포 행위를 협박행위로서 내란죄의 폭동행위에 해당한다고 보는 이상, 비상계엄이 확대 선포행위로서 내란죄는 즉시 기수에 이르러 종료하는 것이고 그 이후의 비상계엄의 유지는 범죄의 결과가 현존하고 있는 상태에 불과할 뿐 이를 범죄행위가 종료되지 아니한 채 계속되고 있다고 볼 수는 없으므로 이 사건 내란죄의 공소시효는 비상계엄 전국확대가 선포된 1980.5.17에 개시되어 그로부터 15년이 경과한 1995.5.17일에 완성되었다고 할 것이고 한편 이 사건 내란죄의 공소시효에 관하여 새로이 규정한 5·18민주화운동 등에 관한 특별법과 헌정질서파괴범죄의 공소시효에 관한 특례법은 이 사건 내란죄에 대한 공소시효가 완성된 이후에 제정된 법률로서 헌법에 위반되어 무효이므로 이 사건 내란죄에 적용할 수 없으니, 결국 1996.1.23과 1996.2.28에 제기된 이 사건 내란죄의 공소는 그 공소시효가 완성된 이후에 제기된 것으로서 면소의 판결이 선고되어야 한다고 주장하며, 또한 이 사건 공소사실중 내란죄를 제외한 나머지 죄에 대하여도 각 범죄가 종료한 때로부터 15년이 경과함으로써 공소시효가 완성된 후에 비로소 공소제기가 된 것으로서 마땅히 면소의 판결이 선고되어야 한다고 주장한다.

나, 판단(1)피고인들의 내란죄에 대하여

소위 포괄적 일죄라는 것은 각기 존재하는 복수의 행위가 그 구성요건을 한번만 충족하는 것이라고 포괄적으로 평가되는 것을 말하고 포괄적 일죄의 한 유형중의 접속범이라 함은 서로 접속하여 동종의 행위를 반복하는 것을 말하고 이 반복되는 동종의 행위는 구성요건을 한번만 충족하는 것으로 포괄적으로 평가되며 접속범이 일죄로 파악되는 것은 복수의 행위가 동일 죄명에 해당하며 그 피해법익이 단일하고 범의에 계속성이 있는 까닭이다.(대법원 1984.8.14·선고 84도 1139판결 참조) 이 사건에 있어서 비상계엄의 선포 유지가 내란죄의 폭동에 해당함은 후술하는 바와 같고 폭동을 내용으로 하는 내란죄는 폭동행위가 한 지방의 평온을 해할 정도가 되었을 때에 내란죄의 구성요건을 충족하여 기수에 이르는 소위 즉시범이라고 할 것인데, 통상의 협박의 경우 해악을 고지하는 행위가 1회 이루어지고 나면 더 이상 해악고지행위라고 볼 만한 행위는 없으면서 그 행위로 인하여 생긴 심리적 외포하는 위법상태만 유지되어 범죄행위로서의 협박행위는 해악고지행위가 끝남과 동시에 종료되는 데에 반하여 이 사건에 있어서의 비상계엄은 해제되기 전까지는 언제든지 계엄군을 출동시키고 국민들의 기본권을 제한하는 조치를 취할 수 있다는 위협적인 요소로 말미암아 그 선포행위도 협박행위로 평가될 뿐만 아니라 그 유지행위도 범죄실행행위인 협박행위로 평가된다고 할 것이어서 비상계엄의 선포 유지행위는 그 기간동안 모두가 포괄적으로 내란죄 일죄로 평가되고 또한 이 사건에 나타나 있는 1980.5.17 하오의 집단적 검거와 각 보안 목표지점에의 계엄군 배치, 국회의원들의 동원 저지, 광주항쟁의 진압행위, 정치인들의 체포 연금 정계은퇴조치, 공직자 숙정이나 언론인 해직, 언론통폐합, 대법원판사에 대한 사직 요구 등의 행위는 비상계엄의 선포 유지행위와 함께 복수의 행위이기는 하나, 모두가 내란죄라는 동일 죄명에 해당하고 그 피해 법익이 국가존립의 기초 자체 또는 국헌적 법질서로서 단일하며 국헌문란의 목적과 폭동이라는 범의의 계속성이 있으므로 소위 접속점으로서 모든 행위가 포괄하여 내란죄라는 구성요건을 한번만 충족하는 것이라고 평가되므로, 위 각 폭동행위중 가장 최후에 이루어진 1981.1.24의 비상계엄의 해제와 더불어 위 범죄실행행위로서의 폭동행위도 종료되었다고 할 것이다.

따라서 이 사건 내란죄에 있어서는 내란죄의 기수 시기와 내란죄의 범행 종료시기가 분리되어 내란죄의 범행이 종료된 시점부터 이 사건 내란죄의 공소시효가 진행된다고 할 것이다.

한편 내란죄는 그 법정형이 형사소송법 제249조 제1항 제1호 소정의 사형에 해당하는 범죄로서 같은 조문에 의하여 공소시효의 기간이 15년이고, 따라서 이 사건내란죄에 있어서는 공소시효가 개시된 때로부터 15년이 경과한 후인 1996.1.24이 경과함으로써 완성된다고 할 것이다.

그런데 위 공소시효가 완성되기 이전인 1996.1.23에 피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 이학봉, 같은 이희성, 같은 주영복, 같은 차규헌에 대하여 공소가 제기되었고 피고인 허화평, 허삼수, 정호용 등 3인의 피고인에 대하여는 1996.1.24이 경과한 1996.2.7.에 이 사건 내란죄로 기소되기는 하였으나 공범인 피고인 전두환 등에 대하여 공소시효가 완성되기 전인 1996.1.23에 내란죄로 공소가 제기됨으로써 위 3인의 피고인에 대한 내란죄의 공소시효도 그 진행이 정지되어 있다가 공소시효 완성전에 내란죄로 공소제기 되었다 할 것이어서 위 피고인들 모두에 대한 이 사건 공소중 내란죄 부분이 공소시효가 완성된 후에 제기된 것으로서 면소의 판결을 하여야 함을 내세우는 위 주장은 이유 없다.

(2)피고인 전두환의 반란수괴죄, 불법진퇴죄, 같은 노태우의 반란중요임무종사죄, 불법진퇴죄에 대하여 피고인 전두환, 같은 노태우에 대한 위 각 죄는 각 그 법정형이 형사소송법 제249조 제1항 제1호 소정의 사형에 해당하는 범죄로서 같은 조문에 의하여 공소시효의 기간이 15년이고 또한 위 피고인들에 대한 반란죄는 그 행위가 종료된 1980.5.27에 공소시효가 진행되고 위 피고인들에 대한 각 불법진퇴죄는 1980.5.17 및 같은 달 20일에 공소시효가 진행된다.

한편 위 제1 범죄사실에 대한 피고인들 및 변호인들의 주장및 판단 항 중 제3·나(1)항에서 이미 살펴본 바와 같이 피고인 전두환에 대하여는 대통령 재직기간인 7년 5월24일동안 피고인 노태우에 대하여는 대통령 재직기간인 5년동안 위 피고인들의 위 죄에 대한 각 공소시효의 진행이 정지된다고 할 것이다.

위 각 사정 아래에서 위 피고인들에 대한 위 각 죄의 공소시효가 완성되는 시점을 산정하여 보면, 위 각 죄에 대하여 피고인 전두환의 경우는 2002년이 지난후에 피고인 노태우의 경우는 2000년이 지난후에 공소시효가 완성된다.

그런데 위 피고인들에 대한 위 각 죄는 각 공소시효가 완성되기 전인 1996.1.23에 공소제기되었음이 기록상 명백하므로 공소시효가 완성된 후에 공소가 제기되었음을 이유로 면소판결을 하여야 한다는 위 주장은 이유 없다.

(3)피고인 전두환, 같은 황영시, 같은 이희성, 같은 주영복, 같은 정호용의 내란목적살인죄와 피고인 전두환, 같은 노태우를 제외한 나머지 피고인들의 각 반란죄에 대하여.

위 제1 범죄사실에 대한 피고인들 및 변호인들의 주장 및 판단항 중 제3, 나, (3)항에서 이미 살펴본 바와 같이, 5·18민주화운동 등에 관한 특별법에 의하여 위 피고인들의 위 각 죄는 1993.2.25부터 그 공소시효가 진행되어 그 때로부터 15년이 지나야 공소시효가 완성된다 할 것인데, 이 사건 공소는 1996.1.23일 및 같은 해 2.7에 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가완성되기 전에 공소제기되었다 할 것이다.

따라서 위 특별법이 위헌 무효임을 전제로 위 피고인들에 대한 위 각 죄의 공소시효가 완성되었음을 내세우는 위 주장은 이유 없다.

4, 비상계엄의 폭동성(피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이학봉, 같은 이희성, 같은 정호용)

가, 주장

폭동의 개념으로서의 폭행, 협박은 상대방에 대한 위협적인 상황이 실제로 조성되었을 경우에 성립되는 것이지, 위협적인 상황이 조성될 가능성이 있는 것 만으로는 성립되지 아니한다고 할 것인바, 비상계엄이 선포되었다고 하더라도 이는 언제든지 계엄군이 동원됨으로써 국민들의 자유로운 의사가 억압되고 위협적인 상황이 조성될 개연성이 있을 뿐이지 실제로 국민들의 자유로운 의사가 억압되고 위협적인 상황이 조성된 것은 아니므로 비상계엄의 선포가 폭동의 개념으로서의 폭행, 협박에 포함되지 아니할 뿐만 아니라, 가사 비상계엄의 선포로 국민들의 자유로운 의사가 억압되고 위협적인 상황이 조성된다고 하더라도 이는 계엄령이라는 법령과 제도 때문에 일어난 결과이지 사실행위로서의 해악의 고지에 의한 결과가 아니므로, 비상계엄의 선포는 폭동의 개념으로서의 폭행,협박에 해당하지 아니한다고 주장한다.

나, 판단

내란죄에 있어 폭동의 개념으로서의 협작은 최광의의 것으로서 일반적으로 사람으로 하여금 외포심을 일으키게 할 만한 해악의 고지이고 이를 준비하거나 보조하는 행위도 포함하는 개념이다(대법원 1980.5.20·선고 80도306호 판결) 비상계엄의 선포는 그 선포만으로 존재하지 아니하고 그 선포를 계기로 주요 보안목표 및 요소요소에 계엄군을 배치하고 각종 포고령 등에 의하여 국민의 기본권의제약과 자유로운 의사표시를 억압하는 상황을 조성한다. 계엄의 선포, 유지는 바로 이러한 상황의 조성, 유지를 의미하므로 특별히 계엄을 계기로 이루어지는 구체적인 조치를 통하여 해악을 고지하는 별개의 사실행위가 있지 아니한 상황이라 하더라도그 준비행위가 보조행위로서 총체적으로 폭동에 해당한다고 할 것이고 또한 비록 위와 같은 계엄의 위협적인 요소가 법령과 제도 때문에 일어난 결과라 하더라도 국헌문란의 목적을 가지고 계엄을 선포 유지하는 행위는 법령과 제도에의하여 결정된 계엄의 위협적인 요소를 국헌문란의 목적에 이용하는 의미에 다름 아니므로 계엄의 위협적인 요소가 법령과 제도에 규정된 때문이라는 이유만으로 국헌문란 목적으로 계엄을 이용하는 행위가 폭동의 개념으로서의 위협에 해당하지 않는다고 할 수는 없으므로 이에 반하여 위 주장은 이유 없다.

5, 국회해산과 비상기구 설치, 운영을 대통령에게 건의하는 행위와 국헌문란목적의 유무(피고인들)

가, 주장

피고인들이 국회를 해산하고 비상기구를 운영하는 계획을 마련하여 최규하 대통령에게 건의한 것은 당시 헌법에는 대통령이 언제나 국회를 해산할 수 있는 권한을 가진 것으로 규정되어 있고 또한 당시 정부조직법에는 대통령 자문기구로서 어떠한 기구도 설치할 수 있도록 규정되어 있는 관계로 위 각 헌법과 법률의 규정에 의하여 대통령이 조치를 취할 수 있도록 건의한 것이므로 피고인들의 위 계획수립 및 대통령에의 건의 행위에 국헌문란의 목적이 있었다고 할 수는 없다고 주장한다.

나, 판단

국헌문란의 목적에 있어서 국헌문란이라 함은 국민의 주권을 실력으로 배제함으로써 자유민주적 기본질서를 파괴하거나 의회제도의 부인, 사법제도의 폐지, 정부조직의 변혁, 기타 국가이 정치적 기본조직을 불법으로 파괴 또는 변혁하는 것을 의미한다 할 것인바, 이 사건에 있어서 피고인들은 비상계엄의 전국확대가 이루어질 경우 비상계엄의해제를 결의할 가능성이 있는 국회를 당시 헌법에 의하여 대통령에게 부여되어 있는 국회해산권을 이용하여 해산함으로써 국회이 권능행사를 불가능하게 하고 비상기구역시 대통령의 자문, 보좌기구로서 설치하는 것이 아니라 헌법상 대통령에게 부여된긴급조치권에 기한 비상권력기구로서 설치하여 입법, 행정, 사법을 통제함으로써 대통령 및 행정 각 부의 권능행사를 무력화할 의도하에 위 각 계획을 수립하여 대통령에게 건의한 것으로서 비록, 외관상으로는 당시 헌법과 법률이 정한 테두리 내에서 대통령의 적법한 권리행사를 바라는 건의의 형식을 갖추었다고 하더라도 이로 인하여 피고인들에게 국헌문란의 목적이 없었다고 할 수는 없으므로 위 주장 역시 이유 없다.

6. 비상계엄전국확대의 통치행위해당 여부(피고인들)

가. 주장

이 사건 비상계엄의 전국확대선포는 국무회의의 의결을 거쳐서 적법하게 이루어진 최규하 대통령의 통치행위에 해당하고 위 전국확대선포 이후에 이루어진 일련의 조치는 국가통치권 차원의 계엄업무의 집행일 뿐이므로 사법심사의 대상이 되지 아니하여 피고인들을 유죄로 처단할 수 없다고 주장한다.

나. 판단

대통령의 계엄선포행위는 고도의 정치적, 군사적 성격을 띠는 행위로서 사법기관인 법원이 계엄선포의 요건 구비여부나 당·부당을 판단할 권한이 없다는 것은 일반적으로 인정되고 있는 법리이다. 그러나 이 사건에 있어서는 최규하 대통령의 위와같은 비상계엄의 전국확대 선포행위 자체를 폭동의 한 태양으로 보아 유죄로 인정하여 처단한다는 것이 아니고, 위 판시 범죄사실 기재와 같은 국헌문란의 목적을 가진 피고인들의 그 목적의 달성을 위하여, 헌법상 대통령에게 부여되어 있는 국가긴급권의 발동행위를 교묘하게 이용하여 일단 비상계엄의 전국확대가 이루어지게 한 다음 그 전국비상계엄의 상황을 이용하여 그 후에 일부 합법적인 절차를 가장하거나 또는 불법적인 절차를 통하여 피고인들에 의하여 이루어진 일련의 조치들을 국헌문란의 목적 하에 이루어진 폭동으로 보아, 피고인들을 유죄로 처단하는 것이다.

다시 말하여 당시 비상계엄의 전국확대를 하여야만 할 객관적 여건이 전혀 조성되어 있지 않았음에도 학생들의 시위를 과장하여 보고하거나 북한의 남침위협에 관한 신빙성이 없는 정보를 마치 신빙성이 매우 높은 정보인 양 대통령에게 보고하면서 전국주요지휘관회의에서 비상계엄의 전국확대문제를 의제로 논의하여 만장일치의 결의를 하도록 유도했다. 그 뒤 계엄사령관과 국방부장관을 통하여 이를 전군의 의사인 것으로 강력하게 건의하도록 하였고, 이러한 여러 수단을 동원한 결과 대통령이 비상국무회의를 소집하여 비상계엄의 전국확대선포의 건을 논의하여 보라고 지시하자 국무회의장에 불법으로 많은 병력을 배치하여 국무위원들에게 묵시적인 협박을 가함으로써 국무회의에서 비상계엄의 전국확대 의결이 이루어지도록 했다. 비상계엄의 전국확대선포가 이루어지는 것을 계기로 국회에 병력을 배치하여 국회의 기능을 사실상 정지시키고 피고인들의 이러한 행위에 반대, 저항할 것이 예상되는 주요 정치인과 재야인사, 학생운동지도자들을 병력을 동원하여 체포하는 등의 행위를 자행했다. 그렇다면 피고인들은 폭동에 이르는 과정에서 대통령의 비상계엄 전국확대 선포행위를 이용한 것이고 그 이후에 이루어진 일련의 조치들은 국가통치권 차원의 계엄업무의 집행이 아니라 국헌문란의 목적 하에 이루어진 폭동행위로 봄이 상당하다 할 것이며, 앞에서 살펴 본 바와 같이 당시 최규하 대통령의 비상계엄 전국확대 선포행위가 통치행위로서 사법심사의 대상이 되지 아니한다 하더라도 피고인들의 행위의 폭동성에는 아무런 영향이 없다 할 것이어서 위 주장은 이유 없다.

7. 반란죄에 대하여(피고인 이희성, 같은 주영복)

가. 주장

군형법 제5조 소정의 반란행위는 병력을 동원하여 군통수권에 도전하는 행위라고 할 것이다. 그러나 피고인들이 이 사건에서 병력을 동원한 것은 국회점거, 시위진압을 위한 것이지 대통령의 군통수권을 공격목표로 한 것은 아니므로 피고인들의 병력동원행위가 국권에 반항하는 반란이라고 할 수는 없어 유죄로 처단할 수는 없다고 주장한다.

나. 판단

군형법상의 반란행위는 병력을 동원하여 국권에 반항하는 행위를 의미하는 것으로서 여기에서의 국권이란 헌법에 규정되어 있는 국가권력 전체를 포함하는 것이지 대통령의 군통수권에 반항하는 행위라고 좁게 볼 수는 없다. 또한 반란행위는 국권에 대한 일체의 반항행위로서 관헌에 대한 직접적인 폭행, 협박 뿐만이 아니라 관헌에 반항하기 위하여 타인을 폭행, 협박하는 경우도 포함된다.

이 사건에 있어서는 피고인들의 헌법에 규정되어 있는 국가기관인 국무회의장과 국회에 병력을 배치하고 국회의원의 등원을 저지함으로써 국가권력에 반항하였고, 또한 국가권력에 반항하는 피고인들의 행위에 저항하여 광주에서 시위가 발생하자 병력을 동원하여 이를 제압하는 방법으로 국가권력에 반항하였다. 따라서 피고인들이 행한 이 사건 병력동원행위는 반란행위에 해당한다고 할 것이니, 이에 반하는 위 주장은 이유 없다.

8. 반란죄에 대한 공범과 신분문제(피고인 주영복)

가. 주장

반란죄는 군인의 신분을 가진 자가 작당하여 병기를 휴대하고 반란하는 경우에 성립되는 범죄로서 내란죄와의 관계에서는 군인이라는 신분관계로 인하여 내란죄보다 형이 무거워지는 때에 해당되는 바 피고인 주영복은 국방장관으로서 군인의 신분을 가지지 아니하였으므로 비록 군인들의 이 사건 반란행위에 가담함으로써 반란죄가 성립된다고 하더라도 군인신분이 아니므로 반란죄보다 형이 가벼운 내란죄로 처벌되어야 한다고 주장한다.

나. 판단

형법 제33조 단서에는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 죄로 벌하지 아니한다고 규정되어 있는바, 위 규정은 같은 종류의 범죄 사이에서 일정한 신분의 존재에 의하여 형의 경중에 차이가 있는 소위 부진정신분범의 경우에 적용된다고 할 것이다.

군형법 제5조 소정의 반란죄와 형법 제87조 소정의 내란죄의 각 구성요건을 비교하여 보면 내란죄는 그 범죄의 성립에 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적을 필요로 함에 반하여 반란죄는 그러한 목적을 필요로 하지 아니하고 내란죄의 수단방법은 폭동인데에 반하여 반란죄는 병기를 휴대하고 난동하는 것으로서 양 죄는 그 목적과 수단 방법 등에 있어 차이가 있으므로 같은 종류의 범죄라고 할 수가 없어 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 수는 없다. 따라서 반란죄는 신분관계로 인하여 내란죄보다 형이 중한 경우에 해담함을 전제로 군인이라는 신분관계가 없음을 내세워 형이 경한 내란죄를 적용하여야 한다고 주장하는 피고인의 위 주장은 이유 없다.

9. 내란목적살인의 점에 관한 관여 유무(피고인 전두환, 같은 이희성, 같은 주영복)

가. 주장

먼저 피고인 전두환은 이 사건 당시 보안사령관의 직책에 있었고 광주시위진압업무는 계엄사령부의 고유 업무로서 전두환이 당시 이에 관여할 수 있는 입장에 있지도 아니하였다. 실제로 1980.5.21 16:35경 국방부장관실에서 열린 자위권발동에 관한 회의에도 전두환이 참여한 사실이 없으므로 전두환에게 내란목적살인의 공동정범으로서의 죄책을 물을 수는 없고, 다음으로 피고인 이희성은 국방부장관실에서 열린 위 회의에 참석한 사실은 있으나, 위 회의에서는 광주에서의 시위사태를 무력충돌 없이 수습되도록 하기 위하여 광주시민들에게 사태의 심각성 및 계엄군이 자위권을 보유하고 있다는 사실을 알리는 경고적 내용의 담화문 초안에 대하여 논의를 하여 이를 이희성이 생중계를 통하여 발표하도록 하는 취지의 결정만이 있었을 뿐 자위권발동 결정을 하여 사실상의 발포명령을 하기로 한 사실이 전혀 없다. 같은 날 20:30분경 전통으로 계엄군부대들에게 자위권행사를 지시한 사실도 전혀 없으므로 이희성에게 내란목적살인의 공동정범으로서의 죄책을 물을 수는 없으므로 이희성에게 내란목적살인의 공동정범으로서의 죄책을 물을 수는 없으며 마지막으로 피고인 주영복은 위 회의에 참석한 사실은 있으나 위 회의에서는 일반국민 특히 광주시민들에 대하여 계엄군이 본래 자위권을 가지고 있음을 알리고 이를 부득이 행사하여야 하는 사태가 발생하지 아니하도록 시민들의 자제를 촉구하는 취지의 담화문 초안에 대하여 논의를 하였을 뿐이어서 주영복은 자위권 보유천명에만 관여한 사실이 있을 뿐 그 이후에 이루어진 이희성의 자위권발동지시에는 전혀 관여한 사실이 없으므로 주영복에게 내란목적살인의 공동정범으로서의 죄책을 물을 수는 없다고 주장한다.

나. 판단

피고인 전두환의 검찰 및 이 법정에서의 진술, 피고인 이희성, 같은 주영복, 같은 최세창, 유병현의 검찰에서의 각 진술, 증인 김재명, 권정달, 김준봉, 진종채, 윤흥정, 정웅, 박준병, 백남이의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술, 수사기록에 편철되어 있는 육군참모총장 동정일지의 기재를 종합하여 보면 당시 계엄포고령의 문안 뿐만 아니라 포고문, 담화문, 발표문, 전단 등 일체에 대하여 합수부에서 문안을 작성하여 계엄사에 보내왔으며 이희성은 계엄사령관 명의로 그것을 그대로 시행만 하여 온 사실, 광주에서의 시위 발생 초기에도 보안사에서 광주지역에 병력을 증원하여 속히 시위를 진압하여 달라는 요청이 수 차례에 걸쳐 있어서 이희성이 공수여단 등의 병력을 축차적으로 증파한 사실, 윤흥정 전교사 사령관이 광주지역의 시위진압을 강력히 하지 않는다고 하면서 전두환이 이희성에게 전교사령관의 교체를 요구하여 이에 따라 이희성이 윤흥정을 소준열로 교체한 사실, 피고인 이희성은 1980.5.21 16:35경의 국방부장관실 회의참석 이전에 이미 예하 부대로부터 보고를 통하여 일부 시위대가 무기고를 습격하여 무기를 탈취, 소지하고 있다는 사실을 보고받았고, 특히 같은 날 13:00경 도청 앞에서의 계엄군의 발포사실을 보고받고 김재명 작전참모부장으로 하여금 전교사에 지휘체계일원화 지시를 하도록 한 사실, 피고인 주영복은 비상계엄의 전국확대로 지휘계통에서는 제외되어 있었지만 광주에서 시위가 발생한 직후에는 2일에 1회 정도씩 이희성으로부터 광주의 시위상황 및 그에 대한 작전 조치사항에 대하여 정기적인 보고를 받았고, 특히 1980.5.20 10:20경부터 11:50경까지와 그 다음날인 21 11:00경부터 12:30경까지 등 2회에 걸쳐 국방부장관실로 찾아 온 이희성으로부터 5·18이후의 광주에서의 시위격화상황 및 계엄군의 발포로 인한 시민과 계엄군의 피해상황, 일부 시위대의 무장상황 등에 대하여 보고를 받은 사실, 당시 광주시민들의 시위 구호는 대부분 계엄 해제, 전두환 퇴진, 김대중 석방 등이었던 사실, 광주에서의 시위가 악화된 이후인 5·19경 피고인 전두환은 광주에서의 시위상황에 대한 보고가 제대로 이루어지지 못하게 되자 최예섭 보안사 기획처장을 광주에 보내어 정보수집, 보고업무를 수행하게 하였고 그 결과 5·20에는 시위가 상당히 격렬하여져서 시위군중이 아세아자동차를 습격하여 장갑차 3백여대를 탈취하였고 일부 시위대가 무장을 하기 시작하였으며 광주교도소를 습격하였다 라는 취지의, 5·21에는 시위군중이 10만명에 달하고 시위대중 일부가 예비군 무기고를 습격하여 상당한 수의 총기가 피탈당하였다는 취지의 상황보고를 받고 그 정보를 계엄사에 제공하여 준 사실, 위 국방부장관실 회의 이전에 계엄사에서 자위권발동을 천명하기로 방침을 결정한 사실은 없었고, 위 회의석상에서는 이희성, 주영복, 유병현 합참의장, 해·공군참모총장, 진종채 2군 사령관, 정도영 보안사 보안처장 등이 참석한 가운데 자위권발동에 관한 논의가 있었는데, 계엄군의 광주시 외곽 전환 배치, 1개 연대의 추가 투입, 폭도소탕작전은 5·23이후 의명 실시 등의 사항을 결정하면서 자위권 발동을 명시적으로 결정<피고인 이희성이 1995.12.12 검찰에서 검사로부터 조사를 받으면서 「1980.5.21 16:35경부터 국방부장관실에서 피고인 주영복, 유병현 합참의장, 해·공군참모총장, 진종채 2군사령관, 정도영 보안사 보안처장 등이 참석한 가운데 자위권발동을 결정한 다음 19:30경 육본으로 돌아와 기자회견을 갖고 자위권보유 사실을 천명하였다」라는 취지로 진술(수사기록 제102074, 제106765, 제109052정)한 이래 1996.1.10 검찰에서 검사로부터 제3회 피의자신문을 받음에 있어서 위 국방부회의에서 계엄군의 광주시 외곽철수 및 자위권발동을 결정하였다고 진술(수사기록제25813정)한 다음, 같은 해 2·9에는 위 자위권보유천명 결정에 근거하여 이희성이 「자위권발동을 지시」 한 것으로 알고 있다는 취지로 검찰에서 진술(수사기록 제113187정)하고 있다>한 다음, 정도영 보안사 보안처장이 미리 작성된 자위권 보유천명 담화문 문안을 건네주면서 담화문발표를 텔레비전과 라디오 등 언론을 동원하여 생중계를 하도록 요청하자 유병현이 위 담화문 초안의 내용이 너무 과격하다는 이유로 그 문안을 수정한 다음 이희성이 그 수정된 문안을 가지고 19:30경 육본으로 돌아와 자위권보유사실을 천명하는 내용의 발표를 생중계로 한 사실, 이희성이 위 발표를 마친 다음 청와대에 들어가 대통령에게 보고하는 시간인 같은 날 20:30경 육본에서 2군사령부로 자위권발동지시를 내용으로 하는 전통이 하달되었고, 2군사령부에서는 전교사로 전교사에서는 예하, 각 공수여단 및 20·31사단에 자위권발동지시를 이첩, 하달한 사실, 다음날인 22 12:00경 계엄훈령 제11호로 자위권발동지시가 계엄군들에게 재차 하달된 사실이 인정되는바, 위 인정사실을 종합하여 보면 자신의 시국수습방안 추진에 저항하는 광주 시민들의 시위를 그 진압과정에서 희생이 따르더라도 조기에 수습하여야만 한다는 필요성이 그 어느 누구보다도 절박한 상황에서 앞에서 살펴본 바와 같이 광주에서의 시위 상황에 대하여 초기부터 적극적으로 계엄사의 시위진압업무에 관여하여 온 피고인 전두환이 아니고서도 정도영 보안사 보안처장을 위 국방부회의에 참석하도록 하고 군수뇌부들이 모인 위 회의석상에서 자위권발동의 결정및 그 결정의 실행 이전에 그 내용을 광주시민에 대한 계엄사령관의 담화문 형식으로 언론을 통하여 발표하게 하는 취지의 결정이 이루어지도록 요청할 만한 보안사 내의 다른 사람도 있을 수 있다거나 아니면 정도영이 독자적인 판단으로 위와 같은 중요사항을 지참하고 위 국방부회의에 참석하였다는 점을 선뜻 수긍할 수 없는 당시의 상황이고 보면, 정도영을 위와 같이 위 국방부회의에 참석케 하여 군수뇌부로 하여금 자위권발동을 결정케 한 사람이 바로 피고인 전두환이라고 아니볼 수 없고, 이미 1980.5.17의 비상계엄 전국확대 선포 이전에 전두환, 권정달, 유학성, 정호용 등으로부터 시국수습방안에 대한 설명을 듣고 이의 실행에 동의하여 비상계엄의 전국확대선포가 이루어지도록 대통령에게 적극적으로 건의하는 등 나머지 피고인들과 국헌문란의 목적을 같이하고 있었던 피고인 이희성, 같은 주영복은, 전두환의 위와 같은 의도를 잘 인식한 상태에서 위와 같은 전두환의 요구를 적극적으로 수용하여 위 회의석상에서 자위권발동을 최종적으로 결정함과 동시에 담화문발표 결정을 하고 이희성은 위 담화문발표와는 별도로 자위권발동지시를 육본정식지휘계통을 통하여 광주의 계엄군들에게 하달하고 주영복 역시 담화문 발표와는 별도로 육본정식지휘계통을 통한 계엄군들에 대한 자위권발동지시가 하달될 것을 인식하고 있었다고 인정되므로 결국 피고인 전두환, 같은 이희성, 같은 주영복이 내란목적살인의 공동정범으로서 공모를 하고 실행행위를 분담한 것으로 봄이 상당하여서 위 피고인들의 위 각 주장은 이유 없다.

10. 내란목적의 직접성(피고인들)

가. 주장

형법 제87조가 규정하는 내란죄나 같은 법 제88조가 규정하는 국헌문란목적살인죄는 폭동행위나 살해행위가 국헌문란을 직접적인 목적으로 하여야 하는 것으로서, 당해 폭동행위나 살해행위로 인하여 헌법 또는 법률이 정한 국가의 기본조직을 파괴하는 경우이어야 하는바, 이 사건에 있어서 계엄군이 광주에서의 시위를 진압하고 그 과정에서 사람을 사망하게 한 행위는 단지 조속한 시위 진압을 목적으로 한 것일뿐 국가기본조직의 파괴라는 목적과는 직접적인 관련성이 없으므로 계엄군이 광주에서의 시위진압행위나 그 과정에서 사람을 사망하게 한 행위에 대하여 피고인들을 내란죄나 내란목적살인죄에 의율할 수는 없다고 주장한다.

나. 판단

위 범죄사실에서 본 바에 의하면 계엄군으로 하여금 광주에서의 시위를 진압하게 하고 그 과정에서 사람을 사망하게 한 것이 피고인들이 시위의 조기진압을 목적으로 한점도 있으나 피고인들을 표면적으로는 시국수습방안이라 하면서도 실질적으로는 국헌문란을 목적으로 비상계엄의 전국확대, 국회해산, 비상기구의 설치, 정치활동의 금지 등의 방안을 가지고 이를 실행에 옮기는 과정에서 필연적으로 받아야 할 시민들의 저항을 조기진압하지 아니할 수 없게 되는 상황에서 비상계엄의 전국확대로 계엄사령관이 대통령과의 직보체계를 갖게 함과 아울러 광범위한 행정사무 사법사무를 담당케하고 계엄해제요구권을 가지고 있는 국회의 기능을 마비시키며 계엄사령관의 방대한 관장사무를 효율적으로 수행케 하면서 한편 대통령을 보좌하여 행정부의 업무와 계엄업무를 조정 통제한다는 이름 아래 비상기구로 행정부의 권한, 대통령의 권한을 침해할 국가보위비상대책위원회를 설치하기로 준비하여 놓고 이와 같은 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 이에 저항하는 시민들의 시위를 조기에 강경하게 진압하고자 계엄군을 증파투입하고 조기 시위진압 명분으로 광주시민에 대하여 살해행위를 하였다.

이러한 시위진압 과정에서의 계엄군의 강경진압행위와 살해행위는 이로써 다른 별개의 중간적 폭동을 기대하고 그 별개의 중간적 폭동에 의하여 국헌을 문란시키겠다는 목적이 아니라 피고인들이 추진하고 있던 전체적인 국헌문란 계획에 대하여 광주에서 시위의 방법으로 이루어지고 있던 저항을 제거함으로써 전체적인 국헌문란계획을 달성하겠다는 목적 아래 그 목적 달성의 직접적인 수단으로서 행하여진 것이라 못볼 바 아닌 다음에야 그 국헌문란의 목적은 위 강경진압행위 및 살해행위의 직접 목적이라 아니 볼 수 없어, 이에 반하는 위 주장은 이유 없다.

11. 자위권보유천명 또는 자위권발동지시와 발포명령의 관계 유무(피고인 전두환, 같은 이희성, 같은 주영복)

가. 주장

자위권보유천명은 광주시민을 상대로 이성회복과 질서유지를 호소하는 내용일뿐 계엄군들에게 작전명령을 하달하거나 지시사항을 시달한 것이 아니고, 그 내용도 자위권을 발동한다는 취지의 적극적인 의미가 아니라 자위권을 본래부터 가지고 있다는 취지의 소극적인 확인행위일 뿐이며, 계엄훈령 제11호는 군인이 본래적으로 가지고 있는 자위권을 발동할 때에 피해가 최소한으로 그치도록 규제하기 위하여 자위권 발동의 시기,대상,방법 등을 구체적으로 제한한 것이고, 자위권보유천명이나 위 계엄훈령이 하달되기 전에 이미 광주에서 실탄분배와 발포행위가 있었던 점, 자위권의 법적 개념이나 자위권 보유천명의 내용, 계엄훈령 제11호의 내용, 위 훈령이 하달되어 간 경위 등에 비추어 볼 때, 자위권보유천명이나 계엄훈령 제11호의 하달에 의하여 발포명령이 내려졌다고 볼 수는 없으므로 계엄군들의 발포로 인하여 발생한 광주시민의 사망에 대하여 피고인 전두환, 이희성, 주영복을 내란목적살인죄로 처단할 수는 없다고 주장한다.

나. 판단

1980.5.21 16:35분께 국방부장관실에서 개최된 회의에서 자위권발동이 결정된것임은 앞에서 살펴 본 바와 같은바, 자위권 본래의 개념이나 계엄훈령 제11호상에 나타난 자위권의 발동시기, 대상, 방법 등에 관한 규정 등에 비추어 보면, 자위권은 형법상의 정당방위 또는 위수령 제15조 제1항의 규정에 근거하여 군인이 본래부터 자기방어적 권리로서 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이고 자위권 보유천명이 광주시민을 상대로 한 이성회복과 질서유지를 호소하면서 계엄군이 자위권을 가지고 있음을 광주시민들에게 알려 준다는 의미를 담고 있는 것은 인정되나 이 사건에 있어서 1980.5.21 20:30분께 육본 정식지휘계통을 통하여 하달된 자위권 발동지시(이희성의 검찰에서의 진술에도 불구하고 군대라는 특수한 조직 내에서 이희성이 생중계를 통하여 발표한 담화문이 앞에서 인정한, 광주시민에 대한 자위권보유천명의 의미를 넘어서 계엄군들에 대하여서도, 그들이 가지고 있는 자위권의 발동을 촉구하는 의미가 있다고 보기는 어렵다)가 어떠한 의미를 가지는가의 문제는 자위권 본래의 개념과는 다른 차원에서 검토되어야 하고 위 자위권발동지시가 결정되어 하달될 당시의 광주에서의 객관적인 시위상황 및 이에대한 피고인 전두환, 이희성, 주영복의 인식의 유무, 위 피고인들이 가지고 있던 국헌문란의 목적과 관련하여 당시 광주에서의 시위가 갖는 의미 등을 종합적으로 고려하여 판단되어야 할 문제이다.

그러므로 위 자위권발동지시가 결정되어 하달될 당시의 광주에서의 객관적인 시위상황 및 이에 대한 피고인 전두환, 이희성, 주영복의 인식의 유무에 대하여 살피건대, 피고인 이희성이 1980.5.21 16:35분경 국방부장관실 회의 참석 이전에 이미 예하 부대로부터 보고를 통하여 일부 시위대가 무기고를 습격하여 무기를 탈취,소지하고 있다는 사실을 보고받았고, 특히 같은 날 13:00시경 도청 앞에서의 계엄군의 발포사실을 보고받고 김재명 작전참모부장으로 하여금 전교사에 지휘체계일원화 지시를 하도록 한 사실, 피고인 주영복은 비상계엄의 전국확대로 지휘계통에서는 제외되어 있었지만 광주에서 시위가 발생한 직후에는 2일에 1회 정도씩 이희성으로부터 광주의 시위상황 및 그에 대한 작전조치사항에 대하여 정기적인 보고를 받았고, 특히 1980.5.20 10:20분경 부터 1:50분경까지와 그 다음날인 21일 11:00부터 12:30분경까지 등 2회에 걸쳐 국방부장관실로 찾아온 이희성으로부터 5월18일 이후의 광주에서의 시위격화상황 및 계엄군의 발포로 인한 시민과 계엄군의 피해상황, 일부시위대의 무장상황 등에 대하여 보고를 받은 사실은 전항에서 이미 살펴 본 바와 같고 피고인 전두환의 검찰 및 이 법정에서의 진술, 증인 박종규, 최세창, 정웅, 윤흥정의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술을 종합하여 보면 피고인 전두환은 광주에서의 시위가 악화된 이후인 5월19일경 광주지역의 보안부대장이 쓰러져서 업무를 제대로 수행하지 못하는 관계로 광주의 시위상황에 대하여 보고를 제대로 받지 못하게 되자, 광주에 내려가 정보수집, 보고 업무를 수행하겠다고 자청한 최예섭 보안사 기획처장을 광주에 보낸 사실, 그 결과 5·20에는 시위가 상당히 격렬하여져서 시위군중이 아세아자동차를 습격하여 장갑차 3백여대를 탈취하였고 일부 시위대가 무장을 하기 시작하였으며, 광주교도소를 습격하였다 라는 취지의 상황보고를 받았고, 5·21에는 시위군중이 10만명에 달하고 시위대 중 일부가 예비군 무기고를 습격하여 상당한 수의 총기가 피탈당하였다는 취지의 상황보고를 받고 그 정보를 계엄사에 제공하여 준 사실, 1980.5.20 밤 광주신역 부근에서는 시위대의 차량을 이용한 계엄군에 대한 공격에 대응하여 계엄군이 발포를 하는 상황이 발생하였고, 공수여단 소속 일부 대대들에 있어서는 위 자위권발동 결정 이전에 경계용실탄이 지휘관급을 중심으로 일부 배부되기 시작하여 5·21 13:00경 도청 앞에서도 대규모의 발포가 이루어지는 상황이 발생하였으며, 공수부대원들의 초기 과잉진압과 악성 유언비어에 흥분한 시민들 중 일부가 계엄군의, 앞에서 본 바와 같은 발포행위로 사상자가 발생하자 광주 인근 도시의 예비군 무기고를 습격하여 총기류를 탈취, 무장을 하기 시작한 사실, 당시 광주시민들의시위 구호는 대부분 계엄해제, 전두환 퇴진, 김대중 석방 등 이었던 사실, 위 국방부회의에서는 자위권 발동 이외에 계엄군의 광주시 외곽 전환배치가 결정되었고, 이에 따라 2시 경 계엄군에 대하여 광주 외곽도로 봉쇄명령이 내려져 시행된 사실이 인정되는바, 위 인정사실을 모두 종합하여 보면, 국헌문란의 목적을 가지고 시국수습방안을 하나씩 실행에 옮기고 있던 위 피고인들로서는 광주시민들이 시위를 하면서 주장한 구호들에 대하여 이를 전혀 수용할 수 없는 입장에 있었음은 물론 시국수습방안을 단계적으로 시행하기 위하여 이에 저항하는 광주시민들의 시위를 조기에 희생이 따르더라도 진압하여야만 할 절박한 필요성이 있었다(실제로 당시 광주 인근의 중소도시들에서도 시위가 있었다)고 할 것이고, 그러한 절박한 필요성 때문에 위 피고인들이, 앞에서 살펴 본 바와 같이 당시의 시위상황이 계엄군과 시위대 모두 극도로 감정이 악화되어 있고 시위대가 일부 무장을 시작하여, 계엄군들에게 자위권 발동을 지시할 경우에는 상호간에 교전이 벌어질수 있고, 그러한 경우에는 위 계엄훈령 제11호 소정의 자위권발동의 방법에 따라 3회 이상 경고하고 하퇴부를 조준하여 사격하는 것이 실제로 불가능한 상황임을 잘 인식하고 있었음에도 불구하고 자위권발동지시를 함으로써 그 때까지 자위권이 있는지도 잘 모르거나 자위권의 존재를 알고 있었다 하더라도 그 발동을 망설이고 있던, 시위진압현장의 계엄군들로 하여금 위 자위권발동지시를 제한적이기는 하나 사실상의 발포명령으로 받아들여서 광주외곽도로 봉쇄작전 및 광주재진입작전시 자위권의 행사 방법에 의거한 제한적인 발포가 아니라 민가에 대한 무차별사격, 검문소로 접근하는 시위대 탑승 차량에 대하여 정차의 요구를 하지도 아니한 채 발포하는 등의 살상행위를 자행하였으므로 위 피고인들의 위 자위권발동지시는 실질적으로 발포명령이었다고 볼 것이어서 위 피고인들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

12. 간접정범과 관련하여 계엄군의 광주에서의 시위진압행위가 정당행위 또는 정당방위에 해당하므로 피고인들의 행위도 적법하였지는지의 여부(피고인 전두환, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이학봉, 같은 정호용)

가. 주장

계엄군의 광주시위 진압행위는 국가기관의 경찰행위의 일환으로 이루어진 것이므로 적법한 행위에 해당하고, 또한 시위대의 공격에 대한 계엄군의 방어행위로 인한 살상행위는 계엄군의 입장에서 보아 정당방위로서 적법한 행위에 해당하므로 이 사건에 있어서 피이용자의 지위에 있은 계엄군의 시위진압행위 및 시위진압 중 살상행위가 피이용자에게 있어서 적법한 행위라고 한다면 이용자의 지위에 있는 피고인들에게도 적법한 행위가 되어 피고인들을 내란죄, 반란죄, 내란목적살인죄로 처단할수 없다고 주장한다.

간접정범은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 등을 도구로 이용하여 이루어지는 범죄유형으로서 도구로 이용된 자가 위법성 또는 책임조각사유 등의 존재로 인하여 처벌되지 아니하는 경우에도 위와 같이 처벌되지 아니하는 도구의 행위를 지배하면서 그것을 이용하여 범죄행위를 실행한 간접정범을 처벌하는 데에 그 본질이 있는 것이므로 도구의 행위가 적법한 행위가 된다고 하여 그 논리적 귀결로서 간접정범의 행위가 당연히 적법한 행위가 되는 것은 아니라 할 것인바, 이 사건에 있어서 피고인들은 자신들의 정국장악에 저항하는 광주시민들의 시위가 다른 지역으로 확산되는 것을 방지하고 조기에 이를 진압하기 위한 의도하에, 국헌문란의 목적이 없는 계엄군들에 대하여 자위권 발동 지시라는 형태로 사실상의 발포명령을 하여 위 계엄군들로 하여금 시위군중을 살상하는 행위를 하게 한 것으로서, 당시 비상계엄이 전국으로 확대되어 선포되어 있고 대부분의 계엄군들이 상명하복관계가 철저한 공수여단 소속인 점, 위 자위권발동지시가 하달되었을 당시의 상황은 시위 초기 공수여단 소속 계엄군들의 과잉진압으로 광주시민들의 감정이 극도 악화되어 있는데다가 많은 악성 유언비어가 난무하고 시민들이 이미 상당한 양의 총기를 소지하게 된 상황인 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 도구로 이용된 위 계엄군들은, 피고인들이 명령계통을 통하여 하달한 절대적인 구속력을 가진 명령에 따라 이 사건 시위진압행위 및 살상행위를 한 것이므로 계엄군들의 위 행위는 적법행위에 대한 기대가능성이 없어서(즉, 위 명령이 위법하다고 생각하여 그 수행을 거부하기를 위 계엄군들에게 기대하기는 어렵다) 그 책임이 조각된다고 할 것이나, 이로 인하여 피고인들의 간접정범으로서의 행위가 적법하게 된다거나 처벌할 수 없는 것으로 되는 것이 아님이 명백하므로 위 주장은 간접정범의 법리에 대한 오해에 터잡은 것으로서 역시 이유 없다.

13. 자수의 문제(피고인 주영복)

가. 주장

피고인 주영복은 이 사건에 관하여 검찰에서 공소권 없음 결정이 있을 때까지는 사실대로 진술하지 못하였으나, 그 후 5·18민주화운동 등에 관한 특별법 등이 제정되고 검찰에서 재수사를 착수한 이후에는 수사기관인 검찰에 자진 출석하여 모두 사실대로 진술하고 이 법정에서도 모두 사실대로 진술하였으므로 자수한 경우에 해당한다고 할 것이어서, 형법 제52조 제1항에 의하여 형을 감경 또는 면제하여야 한다고 주장한다.

나. 판단

자수라 함은 범인이 스스로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범행을 고하고 그 처분을 구하는 의사표시를 바라는 것이고 가령 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 의하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수는 되지 않는다. (1982.9.28선고 82도 1965판결) 검사 작성의 피고인 주영복에 대한 제1회 내지 제3회 각 피의자신문조서의 각진술기재에 의하면, 피고인 주영복이 검찰에서 조사를 받으면서 이 사건 범죄사실의 상당부분을 부인하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 그 후 1995년 7월10일에 이 사건과 동일한 사안에 대하여 서울지방검찰청에서 공소권 없음의 불기소 처분을 한 피고인 주영복이 1996년 1월10일에 이 사건에 관하여 수사가 재기된 후 검사 작성의 제4회 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, 이 사건 범죄사실의 상당부분은 인정한다는 취지로 진술되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 피고인 주영복이 이 사건 범죄사실의 상당부분을 인정한다는 취지의 진술을 검사의 직무상의 질문에 논하여 대답한 것일 뿐 피고인 주영복 스스로 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 소추를 구한 것은 아니므로 위 피고인 주영복의 검찰에서의 범죄사실 인정취지의 진술 만으로 피고인 주영복이 자수하였다고 보기는 어렵다.

따라서 피고인 주영복이 자수하였음을 내세우는 위 주장은 이유 없다.

<제3, 4 범죄사실>

1. 공소사실의 불특정으로 인한 공소기각 판결 여부(피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 정호용)

가. 주장

공소사실이 특정되어 있지 않은 경우에는 공소의 제기절차가 부적법하여 무효인 경우에 해당하여 공소기각의 판결을 하여야 할 것인바, 이 사건 뇌물수수 부분의 공소사실 기재를 보면 피고인 전두환의 대통령으로서의 직무를 나열만 하고 있을 뿐 이 사건 수수한 금원과 관련된 전두환의 구체적인 직무를 적시하지 않은 채 대부분의 경우에 있어서 단지 「다른 경쟁기업보다 우대하거나 최소한 불이익이 없도록 선처하여 달라」는 취지로만 직무관련성을 기재하고 있으므로 뇌물죄의 구성요건이 직무관련성이 특정되어 있다고 볼 수 없어 공소기각의 판결을 하거나 범죄될 사실의 적시가 없음을 이유로 하여 무죄를 선고하여야 한다고 주장한다.

나. 판단

뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위가 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로, 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무를 가리지 아니하고, 또한 뇌물죄에서 말하는 직무행위는 법령에 정하여진 직무뿐만이 아니라 그와 관련 있는 직무도 포함되고 현실적으로 담당하지 않는 직무라 해도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등은 모두 포함된다고 할 것인바, 특히 뇌물죄가 성립되기 위하여 필요한 뇌물과 직무에 관한 행위간의 급부와 반대급부라는 대가적 관계는, 직무 중의 개개의 어떤 행위에 대한 대가인가가 명백할 필요는 없고 공무원의 직무에 관한 것이면 특정적이거나 포괄적이거나를 불문한다고 할 것이다.

위 범죄사실 부분에서 살펴 본 바와 같이 전두환은 기업체 대표들로부터 금융, 세제 운용 등 기업경영과 관련된 직무를 수행함에 있어서 다른 경쟁기업보다 우대하나 최소한 불이익이 없도록 선처하여 달라는 취지로 판시 각 금원을 교부받은 것이고, 대통령은 재정, 경제상의 긴급처분을 발할 수 있고, 정부의 수반으로서 국무총리 및 행정 각 부의 장을 비롯한 공무원 등에 대한 임면권을 가지고 이들을 지휘, 감독하여 정부의 중요정책을 수립, 추진하고, 소관 행정 각 부의 장의 명령이나 처분을 중지 또는 취소하는 등 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행하는 한편, 소관행정 각 부의 장들에게 위임된 사업자 선정, 신규사업의 인·허가, 금융지원, 세무조사 등 구체적 사항에 대하여 직접 또는 간접적인 권한을 행사함으로써 각종 사업을 영위하는 기업체들의 활동에 있어 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있으므로, 전두환이 위 공소사실 기재와 같은 취지로 제공된 각 금원을 수수하였다고 적시한 것만으로도 직무관련성을 포괄적으로 특정하여 적시하였다고 봄이 상당하고, 따라서 직무관련성에 대한 기재가 불명확하다거나 불특정되어 있음을 전제로 한 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2. 직무관련성이 없이 기업인들이 제공하는 성금을 수수한 것이므로 뇌물이 아닌지의 여부(피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 정호용)

가. 주장

대통령이 집권당의 총재로서, 국정을 원활히 수행하고 정국의 안정을 도모하며 예산 이외의 필요한 자금을 마련한다는 의도만으로 아무런 직무상의 이권관계나 대가관계 및 개인 영득의 의사 없이 기업인들이 성금으로 제공하는 금원을 수수한 것에 불과한 것이므로 이와 같이 수수한 것은 뇌물이 아니라고 주장한다.

나. 판단

이 사건에 있어서, 대통령이 재벌들로부터 지급받은 금원을 예산 외의 정당운영보조자금 또는 차기 대통령선거에서의 여당후보를 위한 선거자금 등으로 사용한 것은 지급받은 금원의 사용처에 불과하고, 금원을 제공하는 기업체 대표들이 금원을 공여함에 있어서 명시적으로 표시하지는 않았지만 실제에 있어서는 기업활동에 관하여 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 대통령의 막강한 직무권한을 인식한 상태에서 다른 경쟁 기업과의 차별화된 구체적 이익을 기대하고 이 사건 각 금원을 제공하였고 전두환도 대통령으로서 기업체 대표들의 위와 같은 실질적인 금원 제공의 취지를 인식하고 있었으며, 그 금원 수수의 장소 및 방식이 안가, 청와대 접견실, 집무실 등의 장소에서 기업체 대표들과 비공식 단독면담을 하는 자리에서 수수한 것이었고, 수수한 금원의 관리방법 및 사용처에 있어서도 청와대 경호실 경리과장 김종상등을 통하여 가명계좌에 분산예치하고, 수차례의 자금세탁과정을 거쳐 양도성예금증서, 무기명채권 등을 매입하는 등의 방법을 취하였으며, 대통령 퇴임 후에까지도 엄청나게 많은 금원을 계속 보유하고 있었고, 공여한 기업체 대표들 역시 대개의 경우 금원 조성방법이 각 계열사에 나누어 변칙적인 회계처리의 방법으로 금원을 조성하면서 자금출처의 추적을 어렵게 하는 속칭 돈세탁 등의 방법으로 자금을 조성한 것이므로 이러한 모든 사정을 종합하여보면, 이 사건 각 금원은 뇌물임이 명백하고, 아무런 직무상의 이권관계나 대가관계없이 제공된 성금으로는 도저히 볼 수 없다 할 것이어서 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 공소사실 자체에 직무관련성이 없거나 불명확한 점이 있는지의 여부(피고인 전두환)

가. 주장

공소외 최원석으로부터 뇌물을 수수한 부분 중 제2차 리비아대수로 공사를 동아건설에서 수주할 수 있도록 영향력을 행사하는 것이 대통령의 직무범위와 어떠한 관련성이 있는지, 공소의 조중훈으로부터 뇌물을 수수한 부분 중 비행기 추락사고와 대통령의 직무권한이 어떠한 관계가 있는지, 공소외 김중원으로부터 뇌물을 수수한 부분 중 한 가정의 상속문제와 대통령의 직무권한이 어떠한 관계가 있는지 등에 있어서 공소사실의 기재가 불명확하거나 그 자체로 직무관련성이 없다고 보여져 무죄를 선고하여야 한다고 주장한다.

나. 판단

먼저 위 최원석으로부터 뇌물을 수수한 부분에 대하여 살펴 보면, 검사 작성의 최원석에 대한 제1회 진술조서의 진술기재에 의하면 위 최원석은 제1차 리비아대수로 공사를 수주한 다음 1985.12 전두환을 찾아가서 곧 있게 될 제2차 리비아대수로 공사도 연고권을 가지고 있는 동아건설에서 수주할 수 있도록 다른 국내 건설업체가 리비아로 진출하는 것을 막아달라는 취지로 청탁을 한 사실, 그후 위 제2차 리비아대수로 공사 역시 동아건설에서 수주한 사실이 인정되는바, 그렇다면 건설업체가 해외에 새로 진출하는 경우 그에 대한 인·허가권이 담당행정 각 부의 장에게 위임되어 있고 전두환은 대통령으로서 위 행정 각 부의 장을 지휘·감독하는 관계에 있으므로 결국 위와 같은 취지로 교부된 위 금원은 대통령의 직무와 관련하여 교부된 뇌물임이 명백하고, 다음으로 위 조중훈, 김중원으로부터 뇌물을 수수한 부분에 대하여 살펴 보면, 각 해당 부분 공소 사실의 기재상으로도 비행기사고에 대한 해명이나 상속재산 분배문제로 인한 형제간의 분쟁에 대한 해명은 그 자체만으로 직무관련성 내지 대가성을 표시하는 것이 아니고, 오히려 그 바로 다음에 이어서 기재되어 있는 「그로 인하여 금융, 세제 운용 등 기업경영과 관련된 직무를 수행함에 있어서 그룹에 어떠한 불이익이 없도록 선처하여 달라」는 취지부분이 직무관련성 내지 대가성을 표시하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이고 공소사실자체가 비행기사고나 상속문제 등으로 전두환의 미움을 받아 기업경영과 관련된 불이익을 받을 것이 두려워 해명을 하는 자리에서 각 금원을 공여한 것으로 이해되므로 결국 위 각 금원도 뇌물임이 명백하다 할 것이어서 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

법령의 적용

범죄사실에 대한 해당법조

(판시 제1 범죄사실) 피고인 전두환의 반란수괴의 점: 포괄하여 군형법 제5조 제1호 피고인 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 최세창, 같은 장세동, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이학봉, 같은 박종규, 같은 신윤희의 각 반란중요임무 종사의 점: 각 포괄하여 군형법 제5조 제2호 피고인 전두환, 같은 노태우의 각 불법진퇴의 점: 각 군형법 제20조, 형법 제30조, 제33조 본문(다만 피고인 노태우가 제9사단 제29연대장 이필섭으로 하여금 병력을 출동시킨 불법진퇴죄에 대하여서는 피고인 노태우에 대하여 형법 제33조 본문을 적용하지 아니함) 피고인 전두환, 같은 노태우의 각 지휘관계엄지역수소이탈의 점: 각 군형법 제27조 제2호, 형법 제30조, 제34조 제1항, 제31조 제1항 피고인 전두환과 같은 노태우의 각 초병살해의 점: 각 군형법 제59조 제1항, 형법 제30조, 제34조 제1항, 제31조 제1항 피고인 전두환, 같은 노태우의 각 살인의 점: 각 형법 제250조 제1항, 제30조, 제34조 제1항, 제31조 제1항 피고인 전두환, 같은 노태우의 각 살인미수의 점: 각 형법 제254조, 제250조 제1항, 제30조, 제34조 제1항, 제31조 제1항 (판시 제2 범죄사실) 피고인 전두환의 반란수괴의 점: 포괄하여 군형법 제5조 제1호 피고인 전두환의 내란수괴의 점 : 포괄하여 형법 제87조 제1호 피고인 전두환, 같은 이희성, 같은 주영복의 각 내란목적살인의 점: 각 형법 제88조, 제30조, 제34조 제1항, 제31조 제1항 피고인 노태우, 같은 황영시, 같은 이학봉, 같은 이희성, 같은 주영복, 같은 정호용, 같은 허삼수, 같은 허화평의 각 내란중요임무종사의 점: 각 포괄하여 형법제87조 제2호 피고인 노태우, 같은 황영시, 같은 이학봉, 같은 이희성, 같은 주영복, 같은 정호용의 각 반란중요임무종사의 점: 각 포괄하여 군형법 제5조 제2호(피고인 주영복에 대하여는 형법 제33조 본문을 적용) 피고인 유학성, 같은 차규헌의 각 내란모의 참여의 점: 각 포괄하여 형법 제87조 제2호 피고인 유학성, 같은 차규헌, 같은 허화평, 같은 허삼수의 각 반란모의 참여의점: 각 포괄하여 군형법 제5조 제2호 피고인 전두환, 같은 노태우의 각 불법진퇴의 점: 각 군형법 제20조, 형법 제30조(피고인 전두환에 대하여는 형법 제33조 본문을 적용) (판시 제3 범죄사실) 피고인 전두환의 각 뇌물수수의 점: 각 특정범죄가중처벌등에 관한법률 제2조제1항 제1호, 형법 제129조 제1항(판시 제3의 나의 각 죄에 대하여는 각 형법 제30조를 적용) 피고인 정호용의 뇌물수수방조의 점: 특정범죄가중처벌 등에 관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항, 제32조 제1항 (판시 제4 범죄사실) 판시 제4의 파를 제외한 나머지 각 뇌물수수의 점: 각 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항 판시 제4의 파 제3자 뇌물공여의 점: 특정범죄가중처벌등에 관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제130조 <상상적경합 및 형의 종류의 선택> (판시 제1 범죄사실) 피고인 전두환, 같은 노태우에 대하여: 각 형법 제40조, 제50조 <피고인 전두환의 판시 반란수괴죄, 각 불법진퇴죄, 각 지휘관계엄지역 수소이탈죄, 살인죄, 각 상관살해미수죄, 초병살해죄, 각 살인미수죄 상호간 ― 각 불법진퇴죄, 각 지휘관계엄지역수소이탈죄, 살인죄, 각 상관살해미수죄, 초병살해죄, 각 살인미수죄 상호간에는 실체적경합관계에 있다고 할지라도 각 상상적경합의 관계에 있는 위 반란수괴죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족한 것이고 따로이 경합범가중을 할 필요가 없다고 할 것이므로 형 및 죄질이 가장 무거운 반란수괴죄에 정한 형으로 처벌.

피고인 노태우의 판시 반란중요임무종사죄, 각 불법진퇴죄, 각 지휘관계엄지역수소이탈죄, 살인죄, 각 상관살해미수죄, 초병살해죄, 각 살인미수죄 상호간―각불법진퇴죄, 각 지휘관계엄지역 수소이탈죄, 살인죄, 각 상관살해미수죄, 초병살해죄, 각 살인미수죄가 반란중요임무종사죄와 각각 상상적경합의 관계에 있을 때, 각 불법진퇴죄, 각 지휘관계엄지역수소이탈죄, 살인죄, 각 상관살해미수죄, 초병살해죄, 각살인미수죄 상호간은 실체적 경합범의 관계에 있다고 할지라도 상상적경합의 관계에 있는 위 반란중요임무종사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하여 족한 것이고 따로이 경합범 가중을 할 필요가 없다고 할 것이므로 형 및 범정이 가장 무거운 판시 피해자 정병주에 대한 상관살해미수죄에 정한 형으로 처벌> 나머지 피고인들의 각 반란중요임무종사죄: 각 유기징역형선택 (판시 제2 범죄사실) 피고인들에 대하여: 각 형법 제40조, 제50조 <피고인 전두환이 판시 내란수괴죄, 반란수괴죄, 각 내란목적살인죄, 각 불법진퇴죄 상호간―각각의 내란목적살인죄가 위 내란수괴죄, 반란수괴죄와 각각 상상적경합의 관계에 있고, 또한 각각의 불법진퇴죄가 위 내란수괴죄, 반란수괴죄와 각각 상상적경합의 관계에 있을 때(위 내란중요임무종사죄, 반란중요임무종사죄 상호간도 상상적경합의 관계임)에는, 각각의 내란목적살인죄 및 각각의 불법진퇴죄가 모두 실체적 경합범의 관계에 있다고 할지라도 각 상상적경합의 관계에 있는 위 내란수괴죄, 반란수괴죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족한 것이고 따로 이경합범가중을 할 필요가 없다고 할 것이므로 형이 가장 무거운 반란수괴죄에 정한형으로 처벌.

피고인 노태우와 판시 내란중요임무종사죄, 반란중요임무종사죄, 각 불법진퇴죄상호간―각각의 불법진퇴죄가 위 내란중요임무종사죄, 반란중요임무종사죄와 각각 상상적 경합의 관계에 있을 때(위 내란중요임무종사죄, 반란중요임무종사죄 상호간도 상상적경합의 관계임)에는, 각각의 불법진퇴죄 상호간은 실체적 경합범의 관계에 있다고 할지라도 상상적경합의 관계에 있는 위 내란중요임무종사죄, 반란중요임무종사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족할 것이고 따로이 경합범가중을 할 필요가 없다고 할 것이므로 형 및 죄질이 가장 무거운 반란중요임무종사죄에 정한 형으로 처벌, 유기징역형 선택.

피고인 유학성, 같은 차규헌, 같은 허화평, 같은 허삼수의 각 판시 각 죄 상호간―각 형이 더 무거운 판시 반란모의참여죄에 정한 형으로 처벌, 각 유기징역형선택 피고인 황영시, 같은 이학봉, 같은 정호용의 각 판시 각 죄 상호간― 각 형이 더 무거운 반란중요임무종사죄에 정한 형으로 처벌, 각 유기징역형 선택 피고인 이희성, 같은 주영복의 각 판시 내란중요임무종사죄, 반란중요임무종사죄, 피해자별로 성립되는 개개의 내란목적살인죄 상호간―피해자별로 성립되는 각각의 내란목적살인죄가 위 내란중요임무종사죄, 반란중요임무종사죄와 각각 상상적경합의 관계에 있을 때(위 내란중요임무종사죄, 반란중요임무종사죄 상호간도 상상적경합의 관계임)에는, 피해자별로 성립되는 위 각각의 내란목적살인죄 상호간은 실체적 경합범의 관계에 있다고 할지라도 상상적경합의 관계에 있는 위 내란중요임무종사죄, 반란중요임무종사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족한것이고 따로이 경합범가중을 할 필요가 없다고 할 것이므로 형 및 범정이 가장 무거운 피해자 강복원에 대한 내란목적살인죄에 정한 형으로 처벌, 각 무기징역형 선택> (판시 제3 범죄사실) 피고인 전두환의 각 특정범죄가중처벌등에 관한법률위반(뇌물)죄: 각 무기징역형 선택 피고인 정호용의 특정범죄가중처벌등에 관한법률위반(뇌물)방조죄: 유기징역형선택 (판시 제4 범죄사실) 피고인 노태우의 판시 각 특정범죄가중처벌등에 관한법률위반(뇌물)죄: 각 유기징역형 선택 1. 법률상 감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제1호(피고인 노태우의 판시 피해자 정병주에 대한 상관살해미수죄는 미수범이므로 10년 이상의 징역형으로 감경) 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호<피고인 정호용의 특정범죄가중처벌등에 관한법률위반(뇌물)방조죄는 종범이므로> 1. 형법 제37조 후단 경합범 피고인 차규헌, 같은 장세동, 같은 이학봉에 대하여: 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항) 1. 형법 제37조 전단 경합범 가중 피고인 전두환: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조(형및 범정이가장 무거운 판시 제2의 반란수괴죄의 사형으로 처벌) 피고인 노태우: 형법 제37조 전단 제38조 제1항 제2호, 제50조(형및 죄질이 가장 무거운 피해자 정병주에 대한 상관살해미수죄에 정한 형에 경합범 가중) 피고인 유학성, 같은 차규헌, 같은 허화평, 같은 허삼수: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 죄질이 더 무거운 판시 제1의 반란중요임무종사죄에 정한 형에 각 경합범 가중) 피고인 황영시, 같은 이학봉: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 범정이 더 무거운 판시 제2의 반란중요임무종사죄에 정한 형에 각 경합범 가중) 피고인 정호용: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 제2의 반란중요임무종사죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제2호(피고인 이희성, 같은 주영복에 대하여 위피고인들이 이 사건 각 범행 당시 주도적인 지위에 있지 아니하였고 그 각 범행 가담 경위에 있어서 다소 참작할 만한 사정이 있는 점, 위 피고인들이 모두 초범인 점등의 정상을 참작) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인 박종규, 같은 신윤희에 대하여 위피고인들이은 이 사건 범행당시 각 중령 계급의 군인으로서 직속상관의 명령에 따라범행을 하게 된 점, 위 피고인들이 모두 초범인 점 등의 정상을 참작) 1. 미결구금일수 산입 각 형법 제57조(피고인 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 최세창, 같은장세동, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이학봉, 같은 정호용에 대하여) 1. 추징 가. 형법 제134조(피고인 전두환, 같은 노태우에 대하여) 나. 형법상 수뢰죄에 있어서 수인이 공모하여 뇌물을 수수하였을 경우 각자가실제로 수수 또는 분배받은 금품을 몰수하거나 몰수할 수 없을 경우에는 그 가액을 개별적으로 추징할 것인바, 성용욱, 안무혁의 경우 판시 제3의 나의 각 범행을 함에있어서 성용욱이 실제로 금원을 수수하여 당시 대통령선거운동본부에 수수한 금원전액을 보내주었고 이는 전두환 지시에 의한 것임이 기록상 명백하며 그 외에 당시피고인 전두환과 성용욱, 안무혁 간의 관계, 모금하게 된 경위등을 종합하여 보면 성용욱, 안무혁의 경우에는 수수한 뇌물을 실제로 분배받은 것이 전혀 없는 것으로봄이 상당하므로 판시 제3의 나의 각 범죄사실에 기재된 금원에 대하여는 그 전액을 피고인 전두환으로부터 추징하기로 한다.

양형의 이유

1.피고인 전두환은 잘 훈련된 병력과 막강한 화력을 보유함으로써 외세의 침공을 사전에 예방하고 현실적인 외세의 침공이 있을 때에는 이를 격퇴시킴으로써 국가와 국민을 지키는 중대한 임무를 가지고 있어 군이 엄격한 상명하복을 통하여 일사분란한 조직을 유지하는 것은 국가와 국민을 외세로부터 지키는 중요한 요소이고, 또 다른 측면으로는 군은 엄청난 파괴력과 살상력을 가진 무력이 집중되어 있고 이 점에 관한 한나라 안의 어느 집단도 비교조차 되지 않는 실정에 있어 군이 보유하고 있는 무력이 적법하게 관리되고 운영되느냐는 국민의 생명과 재산의 안전에 직접적이고 심대한 영향을 미칠 수 있다.

그런데도 위 피고인이 보안사령관 겸 합수본부장으로서 직분을 망각하고 군부내에 큰 영향력을 행사할 수 있음을 이용하여 수괴로서 군 병력을 동원하여 12·12사건과 5·17, 5·18사건을 일으켜 군 내부의 질서를 파괴하고 상당기간 정직하고 충성스러운 많은 장병의 사기에 큰 영향을 미쳐왔으며, 헌법질서를 문란케 함으로써 국가안보에 위험을 초래하고 국민의 생명과 신체, 재산에 막대한 피해를 가하는 결과를 발생하게 하였을 뿐만 아니라 우리 헌정사를 크게 주름지게 한 점에서 그 죄질이 매우 무거운 점, 위 피고인이 군 병력을 동원하여 헌법질서를 문란하게 하는 과정에서 발포를 하도록 함으로써 수 많은 사상을 발생하게 한 점, 위 피고인이 수괴로서 범한 12·12사건 및 5·17, 5·18사건으로 인하여 피해를 입은 피해자들 및 피해자의 유족등이 그이후 정상적인 생활을 하지 못하고 지금도 그 정신적, 육체적 고통에서 벗어나지 못하고 있는 점, 위 피고인이 군 병력을 동원하여 군 내부의 질서를 혼란에 빠뜨리면서 군의 주도권을 장악하고 헌법을 문란시키면서 또한 정국의 주도권을 장악하여 결국 우리나라의 대통령이 됨으로써, 이를 지켜본 국민들에게 그들이 준수하고자 노력하여 온법질서가 파괴되고 무시되어도 막강한 무력이나 권력 앞에서는 이르르 수수방관할 수 밖에 없고 그로 인하여 만들어진 결과에 순응할 수 밖에 없다는 무력감과 좌절감을 가지게 함으로써 국민들에게 준 정신적 피해가 큰 점, 위 피고인이 대통령이 된 후 기업의 흥망성쇠를 좌우할 수 있다는 위치를 이용하여 기업주들로부터 공여받은 뇌물의 총액이 수천억원에 이르러 말할 수 없이 크고, 그 대가로 일부 기업주들에게는 구체적인 이익을 허용하여 주는등 뇌물수수죄의 죄질이 매우 좋지 아니한 점, 위 피고인이 대통령이 된 다음 불법적인 방법으로 수많은 기업으로부터 거액을 받아들이고 엄청난 부를 축적하는 과정을 기켜본 국민들로 하여금 상대적 박탈감과 소외감을 가지게 한 데에 따라 국민들이 입은 정신적 피해는 그 폭과 깊이에 있어 대단히 크다고 아니할 수 없는 점, 위 피고인이 범한 이 사건 각 범죄는, 2개 종류의 죄는 법정형이 사형 뿐이고, 7개 종류의 죄는 그 법정최고형이 사형이며, 나머지 1개 종류의 죄의 법정최고형이 무기징역형인 죄로서 우리 형법이나 군형법이 규정하고 있는 죄중 가장 중한 죄들인점 등의 사정을 고려하고, 위 피고인이 집권에 이르기까지의 과정에 그 정당성이 결여되어 있는 마당에서야 위 피고인이 대통령 재직중 경제적 안정에 기여하고 평화적 정권교체의 전례를 남기는 등의 업적이 있었다 하더라도 이를 크게 참작할 수는 없고, 퇴직후 강원도소재 백담사에서 상당 기간 외부출입을 하지 못한 채 생활하였다는 등의 사정이 있다 하여도 위와 같은 정상만으로는 위 피고인은 자신이 범한 죄의 법정최고형을 피할 수는 없다 할 것이다.

2. 피고인 노태우에 대하여

위 피고인이 전두환과 12·12사건의 초기부터 범행을 상의하고 계획을 수립하였으며, 실행 단계에서는 자신의 지휘 하에 있는 군 병력을 동원하였고, 5·17사건에서도 모의의 초기부터 관여하고 실행단계에서는 자신의 지휘 하에 있는 군 병력을 동원하였으며, 자신들의 계획을 진행시켜 나감에 있어 강한 입장을 견지함으로써 2인자로서 12·12사건과 5·17사건에 적극 관여한 점, 위 피고인이 대통령이 되어 기업의 흥망성쇠를 좌우할 수 있는 위치에 있음을 이용하여 기업주들에게 연락하여 수천억원이라는 거액의 뇌물을 공여받고 때에 따라서는 그들에게 구체적인 이익을 허용하여 준 뇌물수수죄의 죄질이 매우 좋지 아니한점, 피고인 전두환에 대한 양형 이유에서 살펴본 바와 같이 위 피고인이 군 병력을 이용하여 군의 주도권을 장악하고 정국의 주도권을 장악한 후 대통령이 되어 말할수 없이 많은 뇌물을 수수하고 막대한 부를 축적한 모습을 바라본 국민들에게 무력감과 좌절감, 상대적 박탈감, 소외감 등을 가지게 함으로써 국민들에게 가한 정신적피해가 대단히 큰 점, 위 피고인이 범한 이 사건 각 범죄는, 1개 종류의 죄는 법정형이 사형 뿐이고, 7개 종류의 죄는 그 법정최고형이 사형이며, 나머지 1개 종류의 죄의 법정최고형이 무기징역형인 죄로서 우리 형법이나 군형법이 규정하고 있는 죄중 가장 중한 죄들인점 등의 사정을 고려할 때, 위 피고인의 경우 중형을 피하기는 어려우나, 다만, 위피고인이 12·12사건이나 5·17사건에 2인자로서 관여하였고, 국민들의 직접선거에 의하여 대통령으로 당선되어 재임 기간중 북방외교, 유엔 가입등 상당한 업적을 남긴점 등의 정상을 고려하기로 한다.

3. 피고인 유학성, 황영시, 차규헌에 대하여

피고인 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌이 3성 장군인 군 고위 장성으로서 군의 질서를 무너뜨린 12·12사건에 적극 가담하였고 헌법질서를 무너뜨린 5·17사건의 논의부터 결정까지 깊이 관여되어 있는 점, 위 피고인들이 12·12사건 후 군 인사권자의 위치에 있지도 아니하면서 12·12사건의 피고인들과 군인사에 대해 논의하고 결정이 되면 이를 육군 참모총장인 이희성에게 전달하여 관철되게 함으로써 군의 질서를 어지럽힌 점 등을 고려하면 위 피고인들이 상당히 무거운 형을 피할 수 없고, 다만 피고인 황영시는 12·12사건에서 자신의 지휘하에 있는 병력을 동원하였고, 5·17사건에서는 강경진압의 입장을 고수하며 작전 지휘에 큰 영향력을 행사하고 있었던 점이 보다 무겁게 처벌되어야 할 사정이고, 피고인 차규헌의 경우는 12·12사건에서는 자신의 지휘하에 있는 병력을 동원하지도 아니하였고 육본측의 병원 동력 저지에 크게 관여하지 아니하였으며, 5·17사건에서는 모의에 가담하였을 뿐 병력을 동원하는 등의 행위는 하지 아니한 점 등을 고려하기로 한다.

4. 피고인 최세창에 대하여

위 피고인은 위에서 살펴본 바와 같이 군 내부의 질서를 무너뜨리는 12·12사건에 있어 고도로 훈련되어 있고 기동성이 강한 공수부대를 직접 출동시키고 자신의 직속상관인 정병주 특전사령관을 체포하게 하면서 그 과정에 특정사령관 비서실장을 사망하게 하는 등 이 사건 범행에 적극 가담한 점을 고려하기로 한다.

5. 피고인 장세동에 대하여

위 피고인은 자신이 책임자로 있는 제30경비단의 단장실을 12·12사건의 지휘부를 위한 장소로 제공하였고 자신의 직속상관이 수경사령관을 자신의 지휘 하에 있는 제30경비단 병력에 대하여 포탄을 장전하게 하는 등의 방법으로 대응 체제를 갖추어 저항함으로써 이 사건 범행에 적극 가담한 점을 고려하기로 한다.

6. 피고인 허화평, 허삼수, 이학봉에 대하여

위 피고인들은 12·12사건과 5·17, 5·18사건의 수괴인 피고인 전두환이 사령관으로 있던 보안사의 핵심 참모들로서 12·12사건 및 5·17, 5·18사건의 모의에 초기부터 깊이 관여하여 그 계획을 수립하는데 중요한 역할을 담당하였던 점, 피고인 이학봉은 12·12사건에서는 정승화를 수사하고 5·17사건에 있어서는 수만은 정치인 학생 재야인사들을 체포 조사하는 것을 총지휘함으로써 이 사건 범행 실행행위에 적극 가담한 점, 피고인 허화평은 피고인 전두환의 비서실장으로서 피고인들 내부에서 강한 영향력을 행사하면서 중요한 연락을 담당하는 등 그 비중이 높은 점, 피고인 허삼수는 12·12사건에서 무장병력을 동원하여 정승화 총장을 연행하였을뿐만 아니라 5·17사건에 있어서는 사회정화분과위원회 분과위원으로서 공직자 숙정을 수행하는 등 싱행행위를 담당한 점 등을 고려하여 피고인들을 상당히 무겁게 처벌하여야 하고, 다만 피고인 허삼수의 경우 12·12사건이나 5·17사건에서의 분담한 실행행위의 비중이 상대적으로 높다고 볼 수 없는 면이 있어 이를 양형에 있어 다소 참작하기로 한다.

7. 피고인 이희성, 주영복에 대하여

피고인 이희성과 같은 주영복은 당시 육군 참모총장 겸 계엄사령관이거나 국방부장관이라는 고위 공직자로 재직하면서도 5·17, 5·18사건에 연루되었고, 위 사건의 피해 정도가 대단히 크다는 점등을 고려하여 무겁게 처벌하기로 하되, 위 피고인들이 5·17, 5·18사건의 초기 모의에 배제되어 있다가 위 사건의 실행 단계에 즈음하여 가담하게 된 점에 비추어 보면, 주동적인 위치에 있었다고 보기는 어렵고, 위 피고인들이 계엄사령관이나 국방부장관이라는 직분으로 인하여 다소 수동적으로 이 사건에 가담하게 됨 점 등의 사정을 고려하기로 한다.

8. 피고인 신윤희, 박종규에 대하여

위 피고인들은 자신들의 직속 상관들에 대하여 총격을 가하게 함으로써 상해를 입히거나 사망하게 한 점에서 죄질이 좋지 않아 실형을 면하기는 어려우나, 한편으로는 위 피고인들은 이 사건 당시 계급이 중령으로서 직속상관인 조홍 헌병단장이나 최세창 3공수여단장의 명령이 있다 하여도 그 명령이 위법한 때에는 거부하여 할 법률상의 의무는 있으나 직속상관의 명령을 평소에 존중하고 따르는 군 내부의 질서가 있음을 고려하면, 이 피고인들이 이 사건 범행을 결심하기에 이른 과정에 참작할 만한 사정이 있다.

9. 피고인 정호용에 대하여

위 피고인은 5·17사건의 모의의 초기단계부터 깊이 개입하여 있고, 특전사령관으로서 광주에서의 시위의 진압에 자신의 부대를 동원시키면서 예하 공수부대를 광주 현지부대에 작전 배속시켰음에도 불구하고 광주 시위 진압 기간중의 대부분을 광주에서 지내면서 피배속부대의 부대장에 대하여 조언하고 공수부대의 작전에 필요한장비를 조달하여 주며 수시로 서울을 왕래하면서 이 사건의 피고인들과 상의를 하는등 이 사건 5·17, 5·18 범행에 적극 가담한 점 등을 고려하여 주문과 같이 처벌하기로 한다.

무죄 부분에 대한 판단

1. 피고인 박준병에 대한 판단

피고인 박준병에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 『피고인 박준병과 이 사건공동 피고인들은 군의 주도권을 장악하기 위하여, 정승화 총장을 김재규와의 관련 혐의에 대해 조사한다는 명분으로 강제 연행하여 그 지휘권을 박탈하는 한편, 군의 정식 지휘계통이 이를 저지할 경우 무장병력을 동원하여 제압하기로 결의하고, 수도권지역 주요부대 지휘관들은 그 날 저녁 경복궁 구내 수경사 제30경비단장실에 집결하여 필요시 자신들의 지휘하에 있는 병력을 동원하기로 하는 등 공모하여, 피고인 박준병은 공동 피고인 노태우, 유학성, 황영시, 차규헌, 최세창, 장세동, 백운택, 박희도, 장기오, 김진영 등과 함께 12·12 18시경부터 19시경까지 사이에 위 제30경비단장실에 집결하여 유사시 자신들의 병력을 신속히 동원할 수 있는 지휘부를 결성하고, 같은 날 20시30분경 제20사단 참모장 육군대령 노충현으로부터 「진도개 하나」비상이 발령된 사실과 위 윤성민, 제3군 사령관 육군중장 이건영 등이 피고인을 급히 찾고 있다는 사실을 전화로 보고받고도 부대로 복귀하지 않은 채, 위 제30경비단장실에 계속 머무르면서 10여분 간격으로 위 노충현에게 전화를 걸어 부대장악을 철저히 하고 자신의 육성지시 없이는 병력출동을 하지 말라고 지시함으로써, 피고인 박준병은 중요임무종사자로서, 작당하여 병기를 휴대하고 반란한 것이다』라고 함에 있는 바, 피고인 박준병은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여, 제30경비단에서의 저녁모임에 참석하고 공소사실 기재와 같이 부대로 복귀하지 않은 채, 참모장인 노충현에게 지시한 사실을 있으나, 이는 반란에 가담할 의사로 중요임무에 종하한 것이 아니라고 주장하며 위 공소사실을 부인하므로 피고인 박준병이 반란에 가담할 의사로 중요임무에 종사한 것인지 여부에 관하여 살핀다.

피고인 박준병의 이 법정에서의 진술과 검사 작성의 피고인 박준병에 대한 각피의자 신문조서, 각 진술조서, 검사 작성의 노충현에 대한 각 진술조서의 각 진술기재에 의하면, 피고인 박준병이 1979.12.12 저녁에 제30경비단 모임에 참석한 후 「진도개 하나」 비상이 발령되고 윤성민 육군 참모총장과 이건영 3군사령관이 찾고 있다는 연락을 받고서도 박준병의 위 주장과 같이 부대에 복귀하지 아니한 채, 참모장인 노충현에게 지시한 사실을 인정할 수 있다.

그러나, ①피고인 박준병과 피고인 전두환의 이 법정에서의 각 진술에 의하면,이 사건 범행 직적인 1979.12.9에 피고인 박준병이 피고인 전두환과 만나 12·12 저녁에 만나기로 약속만 하였을 뿐 정승화 계엄사령관 겸 육군참모총장의 연행문제에 대하여서는 상의한 바가 없다는 것이고, ②피고인 박준병의 이 법정에서의 진술에 의하면, 피고인 박준병이 12·12 19시경에 전두환과의 약속에 따라 제30경비단 모임에 참석하였다가 피고인 장세동으로부터 『전두환보안사령관은 대통령 재가를 받고 올 것이고 정승화 총장의 연행을 위해 우경윤, 허삼수가 총장 공관으로 갔다』는 취지의 이야기를 듣고 비로소 정승화의 연행 조사에 대해 알게 되었다는 것이며, ③ 검사 작성의 노충현에 대한 각 진술조서와 검사 작성의 소준열에 대한 제2회피의자 신문조서 등본의 각 진술기재에 의하면, 제20사단 참모장인 노충현은 12·12 21시경에 윤성민 참모차장의 지시를 받은 소준열 육군종합행정학교장으로부터 부대를 출동시키지 말라는 지시와 함께 같은 학교 연병장에 있던 제20사단의 부대이동용트럭의 기름을 빼라는 지시를 받았으나, 트럭의 기름을 빼지 아니한 채, 육본에는기름을 빼냈다고 허위 보고하고, 또한 그 즈음 육본 감찰감 권익검 소장이 부대 출동을 제지하기 위하여 제20사단에 와서 머물러 있었으나, 노충현으로서는 만약 박준병이 병력출동을 지시하였으면 병력을 출동시킬 수 밖에 없었다는 것이고, ④피고인 박준병의 이 법정에서의 진술과 검사 작성의 피고인 박준병에 대한 제2회, 제3회 각 피의자 신문조서의 각 진술기재에 의하면, 피고인 박준병이 12·12 21시30분경에 전두환 보안사령관으로부터 20사단의 병력출동을 요청받았으나 20사단에 육본 감찰감 권익검 장군이 와 있다는 등의 사유를 들어 병력출동이 어렵다고하며 출동 요청을 거절하였고, 그 이후에도 피고인 박준병이 제30경비단에 남아 있으면서 20사단에 출동을 지시하거나 혹은 육본측 부대의 출동을 제지하는 등의 행위는 하지 아니하였으며, 12·13 2시경 제30 경비단의 유선통신이 끊겨 제30경비단에 모여 있던 장성들이 모두 보안사령부 건물로 이동하였을 때 피고인 박준병으로서는 윤성민차장으로부터 체포명령이 내려져 있었고 부대출동을 제지하기 위하여 육본에서 파견나와 있던 권익검감찰감이 여전히 부대에 머물러있어 부대로는 돌아갈 사정이 되지 못하여 보안사로 이동하였다는 것이다.

위 각 진술 내용에 의하면, 피고인 박준병이 정승화 총장의 연행에 대해서는 알지 못한 상태에서 제30경비단 모임에 참석하였다가 참석 이후 비로소 정승화 총장의 연행을 알게 된 점과 피고인 박준병이 사단장으로 있던 20사단의 참모장인 노충현 이육본의 지시에 위배하여 부대이동용 트럭의 기름을 빼지 아니한 채, 피고인 박준병의 출동지시가 있으면 병력을 출동시킬 수 있었고, 또한 피고인 박준병도 결심하기에 따라서는 피고인 전두환을 위하여 20사단을 출동시킬 수 있었는 데도, 피고인 전두환으로부터 20사단 출동 요청을 받고도 노충현에게 부대 출동을 지시하지 아니한 점, 피고인 박준병이 그 후 30경비단에 남아 있으면서도 피고인 전두환을 위하여 뚜렷하게 기여한 바가 없었던 점, 제20사단을 출동시키지 아니한 피고인 박준병의 지시가 결과적으로는 육본의 지시와 일치하였던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 박준병이 12·12 저녁에 30경비단의 모임에 참석하고 부대 출동을 하지 말라고 지시하였다고 하여, 이를 가지고 바로 피고인 박준병이 제30경비단에서 반란지휘부를 구성한후 반란의 범의를 가지고 중요 임무에 종사하였다고 보기는 어렵다고 할 것이어서, 피고인 박준병의 이 법정에서의 진술과 검사 작성의 피고인 박준병에 대한 각피의자 신문조서 및 각 진술조서, 검사 작성의 노충현에 대한 각 진술조서의 진술기재만으로는 피고인에게 반란의 범의가 있었다거나 중요임무에 종사하였다고 인정하기에는 부족하다.

그외 달리 피고인 박준병에게 반란에 가담할 의사를 가지고 중요임무에 종사하였다고 인정할 만한 증거가 없다.

그렇다면 피고인 박준병에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 박준병에 대하여 무죄를 선고하기로하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

2. 피고인 황영시의 내란목적살인의 점에 대한 판단피고인 황영시에 대한 이 사건 공소사실중 내란목적살인의 점의 요지는, 『피고인 황영시는 비상계엄을 전국으로 확대할 이유가 없을 뿐만 아니라 10·26사건으로 선포되어 있는 지역비상계엄 조차 계엄법상의 목적과 요건에 부합하지 않는다는 이유로 그 해제를 요구받고 있는 상황에서, 국정을 장악하기 위해 국회를 해산하는 동시에 입법, 행정, 사법을 통제하는 비상기구를 설치, 운영할 계획을 마련하고, 이러한 목적을 달성하기 위해 그 수단으로군을 배경으로 비상계엄을 제주도를 포함한 전국으로 확대하고 그 목적을 달성할 때까지 비상계엄상태를 계속 유지하여 국민들의 자유로운 의사를 억압하고 필요시 언제든지 병기를 휴대한 계엄군을 동원할 수 있다는 위협적인 상황을 조성하면서, 계엄군 병력이 전국의 주요 대학과 국회, 언론기관 등에 배치되는 것을 계기로,향후 피고인들의 퇴진과 민주화를 요구하는 시위를 제압하고 피고인들의 국정 장악에 반대하여 저항할 것으로 예상되는 사람들을 제거하는 등의 방법으로 헌법기관인대통령, 국회 및 행정부를 계엄 상황을 이용한 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 할 것을 목적으로, 피고인 전두환, 이희성, 주영복, 정호용과 함께, 광주에서의 시위와 시민들의 무장상황을 보고받고, 피고인들의 시국수습방안에 따라 정국을 장악하기 위해서는 강경진압이 불가피하다고 판단하여, 광주에서 피고인들의 퇴진과 민주화를 요구하며 저항하는 시위대에 대하여 그 정을 모르는 계엄군으로 하여금 광주 외곽을 봉쇄하고 자위권 발동이라는 명목으로 발포를 하게 하여 사상자가 발생하더라도 조속히 진압하기로 공모하여, 피고인 이희성, 같은 주영복, 진종채 2군사령관, 정도영 보안사 보안처장은 5·21 16시35분경 국방부장관실에서 회의를 열어 위 범죄사실 란에서 본 바와 같이 자위권을 발동하기로 결정하면서 광주에서 시위를 진압하고 있는 계엄군들에게 자위권발동을 촉구함과 동시에 계엄군이 자위권을 보유하고 있음을 광주시민들에게 경고하겠다는 의도하에 이를 언론을 통해 생중계로 발표하기로 결정하고, 피고인 황영시는 5·21 16시경 이구호 기갑학교장에게 기갑학교 전차 1개대대(32대)를 동원하여 시위대를 진압할 것을 지시한 데 이어 그 무렵 김기석 전교사 부사령관에게 무장헬기 및 전차를 동원하여 시위대를 조속히 진압할 것을 지시하였으나 거절당하고, 피고인 이희성은 위 범죄사실 람에서 본 바와 같이 방송을 통하여 자위권 보유를 천명하는 경고문을 발표하고, 이어 전교사령관을 통해 3개 공수여단과 20사단 등에 자위권 행사를 지시하고, 계엄 훈련 제11호로 자위권 발동 지시를 하달하여 이에따라 그 무렵 광주외곽으로 재배치되고 있는 계엄군들에게 자위권 발동이 고지되고실탄이 분배됨으로써, 5·21 22시10분경부터 5·24 13시55분경까지 위 범죄사실 란에서 본 바와 같이 광주 일원에서 계엄군으로 하여금 총격을 가하게 하여 강복원 등모두 26명을 사망하게 하고, 피고인 황영시는 전두환, 이희성, 주영복, 정호용과 함께 전남도청을 근거지로저항하고 있는 시민과 학생들을 무력으로 조속히 진압하기로 하고, 1980.5.23 오후 무렵 피고인 황영시가 소준열에게 전화를 하여 희생이 따르더라도 사태를 조기에 수숩해 줄 것을 요구하며, 이에 소준열이 김순현 전교사 전투발전부장에게 광주 재진입작전 계획인 「상무충정계획」을 마련하도록 지시하고, 한편 피고인 이희성은 5·25 4시경 김재명 작전참모부장에게 광주 재진입작전계획을 수립하라고 지시하여 육본 작전지침인 「상무충정작전」을 만들어 12시15분 국방부내 육군회관에서 피고인 전두환, 주영복, 이희성, 황영시 등이 참석한 가운데위 상무충정작전을 5·27 0시1분 이후 실시하기로 최종 결정하고, 피고인 황영시는 5·25 오후 김재명 작전참모부장과 광주에 내려 가 소준열 전교사령관에게 이를 직접 전달함으로써 광주재진입작전 준비를 마치고, 5·26 23시경부터 공수여단 특공조에 의한 침투작전이 실시되어 5·27 6시까지 전남도청, 전일빌딩, 관광호텔, 여자기독청년회 건물 등에서 위 범죄사실란 기재와 같이 광주재진입작전을 실시하는 과정에서 특공조 부대원들에 의한 총격에 의하여 이정연 등 18명을 사망하게 함으로써 위 피해자들을 각 살해한 것이다』라고 함에 있는 바, 피고인 황영시는 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 자신은 피고인 전두환, 이희성, 주영복, 정호용 등과 내란목적살인의 점에 대하여 사전에 공모한 사실이 없고, 자위권 발동 결정이나 광주재진입작전 결정에 관여한 바가 없으며, 광주재진입작전으로 결정된 상무충정작전을 소준열 전교사령관에게 전달할 것일 뿐이라는취지로 주장하며 이 부분 공소사실을 부인하므로, 과연 피고인 황영시가 피고인 전두환, 이희성, 주영복 등과 공모하여, 피고인들의 시국수습방안에 따라 정국을 장악하기 위해서는 강경진압이 불가피하다고 판단하여, 광주에서의 시위대에 대하여 계엄군으로 하여금 자위권 발동이라는 명목으로 발포하게 하기로 하고 전남도청을 근거지로 저항하고 있는 시민과 학생들을 무력으로 조속히 진압하기로 하였는지의 여부에 관하여 살핀다.

먼저 피고인 이희성, 주영복이 이 법정에서, 피고인 황영시가 피고인 전두환, 노태우, 주영복, 합참의장 류병현, 각 군 참모총장 등과 함께 1980.5.25 12시15분경부터 14시30분경까지 육군회관에서 오찬회의를 하면서 광주재진입작전인 상무충정작전을 1980.5.27 0시1분 이후에 의명 개시하기로 최종 결정하였다는 취지로 진술한 부분에 대하여 살핀다.

피고인 이희성, 주영복이 검찰에서 한 진술에 의하면, 상무충정작전의 개시 시기가 최종 결정된 육군회관에서의 위 오찬회의에 피고인 전두환, 노태우, 이희성,주영복, 류병현, 각 군 참모총장이 참석하였다는 것일 뿐이므로, 피고인 이희성, 주영복은 검찰에서는 위 오찬회의에 피고인 황영시가 참석하였다는 취지의 진술을 전혀 하지 아니하다가 이 법정에서 처음으로 위와 같은 취지의진술을 하고 있고, 위 오찬회의에 참석한 류병현의 검찰에서의 진술에 의하면, 육군회관에서의 위 오찬회의에 피고인 전두환, 노태우, 이희성, 주영복, 류병현, 각 군 참모총장이 참석하였다는 것일 뿐으로서, 피고인 황영시가 위 오찬회의에 참석하였다는 취지의 진술은 하지 아니하고 있으며, 수사기록에 편철된 육군참모총장동정일지중 1980.5.25일자 근무일지(수사기록 제42119정)에도, 5·25 12시10분부터 14시30분 사이에 있었던 위 오찬회의의 참석자 명단에 피고인 황영시가 기재되어 있지아니하다.

위 각 사정을 종합하면, 피고인 이희성, 주영복의 진술에 일관성이 없는 점과위 오찬회의에 참석한 류병현의 진술내용, 육군참모총장 동정일지의 기재 등에 비추어 볼 때, 상무총정작전의 개시 시기를 최종 결정하였다는 육군회관에서의 위 오찬회의에 피고인 황영시가 참석하였다는 취지의 피고인 이희성, 주영복의 이 법정에서의 각 진술은 믿기 어렵다.

다음으로 피고인 이희성, 김기석, 김재명, 소준열, 윤흥정, 이구호의 이 법정 및 검찰에서의 각 진술 중 피고인 황영시가 1980.5.21 16시경에 기갑학교장에게 기갑학교 전차 1개 대대를 동원하여 시위대를 진압할 것을 지시하고, 그 무렵 김기석전교사 부사령관에게 무장헬기 및 전차를 동원하여 시위대를 조속히 진압할 것을 지시하였으나 거절당하였고, 피고인 황영시가 이희성, 노태우, 정호용, 진종채 등과 함께 5·23 9시부터 11시까지 사이에 육군참모총장실에 모여 논의한 결과 5·25 2시 이후에 광주재진입작전을의명 개시하기로 결정하였으며, 피고인 황영시가 5·23에 소준열 전교사령관에게 전화를 하여 희생이 따르더라도 사태를 조기에 수습해줄 것을 요구하였고, 같은 달 25일 오후에 김재명 육본 작전참모부장과 함께 광주에 내려가 소준열 전교사령관에게 그 날 12시15분경 육군회관 오찬회의에 작전 개시 시기가 최종 결정된 상무충정작전을 직접 전달하였다는 부분에 대하여 살핀다.

①피고인 이희성의 이 법정 및 검찰에서의 진술에 의하면, 육군참모차장인 피고인 황영시가 참모총장인 피고인 이희성, 육본 작전참모부장 김재명, 계엄사 참모장나동원, 치안처장, 보도처장 등과 함께 1980.5.21 4시40분부터 5시45분까지 참모총장 집무실에 모여 회의를 할 때 일부 참모들에 의하여 자위권 발동이 거론되기는 하였으나 이를 채택하기로 결정하지는 아니하였다는 것이고, ②피고인 이희성, 주영복, 류병현의 이 법정 및 검찰에서의 각 진술에 의하면,육군 참모총장 피고인 이희성, 국방부장관 피고인 주영복, 2군사령관 진종채, 합참의장 류병현, 보안사 보안처장 정도영 등이 1980.5.21 16시35분경 국방부장관실에 모인 가운데 회의를 열어, 계엄군을 광주 외곽으로 전환 배치하여 외곽을 봉쇄하고 1개 연대를 추가 투입하며, 폭도 소탕작전을 5·23 이후에 의명 실시하기로 하는 결정을 하면서 자위권을 발동하기로 결정하였는데, 피고인 황영시는 위 회의에 참석하지는 아니하였다는 것이며, ③피고인 이희성, 주영복, 김재명의 이 법정 및 검찰에서의 각 진술과 육군참모총장 동정일지의 기재에 의하면, 피고인 황영시가 참석하지 아니한 1980.5.21 16시35분경의 국방부 장관실에서의 회의에서 폭도소탕작전을 5·23 이후에 실시하기로 하는 기본 계획이 이미 수립되었고, 그 후 피고인 황영시가 이희성, 진종채 등과 함께 5·23 9시경에 육군참모총장실에 모여 위에서 본 바와 같이 실시하기로는 이미 결정된 폭도소탕작전에 대하여 그실시 시기를 논의한 결과 5·25 2시 이후에 광주에 재진입하는 내용의 작전을 의명개시하기로 결정하였다가 그 다음 날인 5·24에 위 작전은 연기하기로 하였으며, 피고인 황영시가 5·25 7시45분경에 광주재진입작전에 대하여 다시 보고되는 자리에 참석하였는데, 위 자리는 김재명이 그 날 4시에 이희성으로부터 지시를 받아 수립한 광주재진입작전을 피고인 이희성에게 보고하는 기회였다는 것이며, ④피고인 이희성, 같은 주영복의 검찰에서의 각 진술 및 육군 참모총장 동정일지의 기재에 의하면, 위에서 본 바와 같이 피고인 황영시가 1980.5.25 12시15분 국방부 육군회관에서 광주재진입작전인 상무충정작전의 개시 시기를 최종 결정한 회의에는 참석하지 아니하였다는 것이다.

위에서 본 각 사실관계에 의하면, 황영시는 자위권 발동이 결정된 1980.5.21 16시35분경의 국방부 장관실에서의 회의나, 광주재진입작전인 상무충정작전의 개시시기가 최종 결정된 1980.5.25 12시15분의 육군회관에서의 오찬회의에는 참석하지 아니한 점, 피고인 황영시가 참가한 회의중 5·21 4시30분 회의에서는 자위권 발동이 결정되지 아니하였고, 5·25 7시45분의 김재명의 보고 석상에서는 광주재진입작전에 대한 최종 결정이 이루어진 것은 아니었으며, 5·23 9시 회의에서 광주재진입작전에 대하여 5·25 2시 이후에 개시하기로 결정은 하였으나, 위 결정은 그 이전인 5·21에 피고인 황영시가 참석하지 아니한 국방부 장관실에서의 회의에서, 실시하기로는 이미 결정된 광주재진입작전의 실시 시점에 대하여 결정하였다가 그나마도 다시 연기되는 바람에 작전이 시행되지 못하였던 점, 시위대에대한 발포명령에 대한 결정은 자위권 발동을 결정한 5·21 16시35분경의 국방부 장관실에서의 회의에서 이미 끝마쳐졌고, 그 이후의 광주재진입작전으로 새로운 발포명령이 발하여졌다고 보기는 어려운점 등에 비추어 볼 때, 피고인 황영시가 이구호 기갑학교장 및 김기석 전교사부사령관에게 시위의 강경 진압 지시를 하고 소준열 전교사령관에게 전화하여 사태를 조기에 수습하도록 요구하며 광주재진입작전을 직접 소준열 전교사령관에게 전달함으로써 계엄군을 이용하여 광주에서 발생한 시위를 강경 진압하는 폭동행위에 가담하였다고는 볼 수 있어도, 자위권 발동이나 광주재진입작전이 그 결정에 의하여서만 시달될 수 있는 것이라고 볼 것인 점에 비추어, 피고인 황영시가 이들 결정에 참여한 것으로 보아야 할 만한 다른 사정이 없는한, 이로써 광주에서의 시위대나 광주 시민을 살해하는 결정이라고 할 수 있는 자위권발동 결정이나 광주재진입작전 결정에 가담하였다고는 보기 어려워, 피고인 이희성, 김기석, 김재명, 소준열, 이구호의 이 법정 및 검찰에서의 위 각 진술 만으로피고인 황영시가 내란목적살인의 공모에 가담하였다고 인정하기에 부족하다.

나아가 김기석, 김재명, 이구호의 이 법정 및 검찰에서의 각 진술중 피고인 황영시가 전두환, 정호용과 함께 광주사태 진압작전 등을 지휘하고 실권자였다는 부분에 대하여 살펴보면, 위 진술 부분은 막연한 생각을 진술한 것에 불과할 뿐, 이로써 피고인 황영시가 광주에서의 내란목적살인행위에 공범으로서 가담하였거나 그 모의에 가담하였다고 인정할 수는 없어 이를 유죄의 증거로 삼기에는 부족하다.

그 외 달리 피고인 황영시에게 내란목적살인의 모의에 가담하였다고 인정할 만한 증거가 없다.

그렇다면 피고인 황영시에 대한 공소사실중 내란목적 살인의 점은 나머지 점에관하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하나 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 내란중요임무종사죄 및 반란중요임무종사죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니하기로 하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 내란목적살인죄에 대한 판결의 요지를 공시한다.

3.피고인 정호용의 내란목적살인의 점에 대한 판단.피고인 정호용에 대한 이 사건 공소사실중 내란목적살인의 점의 요지는 피고인 정호용은 비상계엄을 전국으로 확대할 이유가 없을 뿐만 아니라 10·26사건으로 선포되어 있는 지역비상계엄조차 계엄법상의 목적과 요건에 부합하지 않는다는 이유로그 해제를 요구받고 있는 상황에서 국정을 장악하기 위해 국회를 해산하는 동시에 입법, 행정, 사법을 통제하는 비상기구를 설치, 운영할 계획을 마련하고 이러한 목적을 달성하기 위해 그 수단으로 군을 배경으로 비상계엄을 제주도를 포함한 전국으로 확대하고 그 목적을 달성할 때까지 비상계엄상태를 계속 유지하여 국민들의 자유로운 의사를 억압하고 필요시 언제든지 병기를 휴대한 계엄군을 동원할 수 있다는 위협적인 상황을 조성했다.

이에 따라 계엄군 병력이 전국의 주요 대학과 국회, 언론기관 등에 배치되는 것을 계기로 향후 피고인들의 퇴진과 민주화를 요구하는 시위를 제압하고 피고인들의 국정 장악에 반대하여 저항할 것으로 예상되는 사람들을 제거하는 등의 방법으로 헌법기관인 대통령, 국회 및 행정부를 계엄상황을 이용한 강압에 의하여 전복 또는 그 권능 행사를 불가능하게 할 것을 목적으로 피고인 전두환, 황영시, 이희성, 주영복과 함께 광주에서의 시위와 시민들의 무장상황을 보고받고 피고인들의 시국수습방안에 따라 정국을 장악하기 위해서는 강경진압이 불가피하다고 판단했다. 피고인은 광주에서 피고인들의 퇴진과 민주화를 요구하며 저항하는 시위대에 대하여 그 정을 모르는 계엄군으로 하여금 광주 외곽을 봉쇄하고 자위권 발동이라는 명목으로 발포를 하게하여 사상자가 발생하더라도 조속히 진압하기로 공모하여 피고인 이희성, 주영복, 진종채 2군사령관, 정도영 보안사 보안처장 등은 5월21일 16시35분경 국방부장관실에서 회의를 열어 위 범죄사실란에서 본 바와 같이 자위권을 발동하기로 결정하면서 광주에서 시위를 진압하고 있는 계엄군들에게 자위권 발동을 촉구함과 동시에 계엄군이 자위권을 보유하고 있음을 광주시민들에게 경고하겠다는 의도하에 이를 언론을 통해생중계로 발표하기로 결정했다. 피고인 황영시는 5월21일 16시께 이구호 기갑학교장에게 기갑학교 전차 1개 대대(32대)를 동원하여 시위대를 진압할 것을 지시한데 이어그 무렵 김기석 전교사 부사령관에게 무장헬기 및 전차를 동원하여 시위대를 조속히 진압할 것을 지시하였으나 거절당하고 피고인 정호용은 그 시경 전교사 2층 감찰참모실에 임시 사무실을 만들고 전교사 기밀실에 특전사 전용상황실을 마련하여 전용무전기로 상황보고를 받으면서 수시로 공수여단장들과 진압대책을 논의했다.

피고인 이희성은 위 범죄사실란에서 본 바와 같이 방송을 통하여 자위권 보유를천명하는 경고문을 발표하고 이어 전교사령관을 통해 3개 공수여단과 20사단 등에자위권 행사를 지시하고 계엄 훈령 제11호로 자위권 발동 지시를 하달했다.

이에 따라 그 무렵 광주 외곽으로 재배치되고 있는 계엄군들에게 자위권 발동이고지되고 실탄이 분배됨으로써 5월21일 22시10분께 부터 5월24일 13시55분께 까지 위 범죄사실란에서 본 바와 같이 광주 일원에서 계엄군으로 하여금 충격을 가하게 하여 강복원 등모두 26명을 사망하게 하고 피고인 정호용은 같은 전두환, 황영시, 이희성, 주영복과 함께 전남도청을 근거지로 저항하고 있는 시민과 학생들을 무력으로 조속히 진압하기로 했다.

피고인 전두환은 1980년 5월23일 하오 피고인 정호용을 통하여 소준열 전교사령관에게 친필 메모를 보내 공수부대의 사기를 고려해 주고 희생을 무릅쓰고라도 사태를조기에 수습해줄 것을 당부하고 그 무렵 피고인 황영시도 소준열에게 전화를 하여희생이 따르더라도 사태를 조기에 수습해줄 것을 요구했다. 이에 소준열이 김순현 전교사 전투발전부장에게 광주 재진입작전 계획인 「상무충정계획」을 마련하도록 지시했다.

한편 피고인 이희성은 5월25일 04시께 김재명 작전참모부장에게 광주 재진입작전계획을 수립하라고 지시하여 육본 작전지침인 「상무충정작전」을 만들어 12:15 국방부내 육군회관에서 피고인 전두환, 주영복, 이희성, 황영시 등이 참석한 가운데 위 상무충정작전을 5월27일 00시01분이후 실시하기로 최종 결정했다. 피고인 황영시는 5·25 오후 김재명 작전참모부장과 광주에 내려가 소준열 전교사령관에게 이를 직접 전달하고 피고인 정호용은 소준열에게 재진입 공격지점별로 각 공수여단의 특공조를 지정하여 주고 소준열이 5·26 10:30 전교사령관실에서 20, 31사단장, 3, 7, 11공수여단장, 전교사 예하 보병학교 교장 등이 참석한 가운데 진압작전 지휘관회의를 개최하여 각공수여단별로 특공조를 편성하여 전남도청 등 목표지점을 점령하여 20사단에 인계하기로 결정하면서 작전시각은 보안상 추후 통보하기로 했다. 같은 날 16:00경 광주비행장을 방문하여 3, 7, 11공수여단장에게 5·27 00:01부로 작전을 개시할 것을 지시하고 피고인 정호용은 5·26,오전 피고인 전두환을 방문하여 재진입작전에 필요한 가발을 지원받고 같은 날 14:00경 피고인 이희성을 방문하여 충격용 수류탄과 항공사진을 지원받고 같은 날 21:00경 이들 장비를 가지고 광주비행장에 도착, 예하 부대원을 격려함으로써 재진입작전 준비를 마쳤다.

5·26 23:00경부터 공수여단 특공조에 의한 침투작전이 실시되어 5·27 06:00까지 전남도청, 전일빌딩, 관광호텔, 여자기독교청년회 건물 등에서 위 범죄사실란 기재와같이 광주재진입작전을 실시하는 과정에서 특공조 부대원들에 의한 총격에 의하여 이정연 등 18명을 사망하게 함으로써 위 피해자들을 각 살해한 것이다"라고 함에 있다.

피고인 정호용은 검찰이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 자신은 피고인 전두환, 황영시, 이희성, 주영복 등과 위 살해의 점에 대하여 사전에 공모한 사실이 전혀없고 1980.5.21 16:35경 국방부장관실에서 개최된 폭도소탕작전의 5·23이후 의명 실시 결정 및 자위권 발동 결정회의에 참석한 사실도 전혀 없으며 광주재진입작전의 계획 수립, 최종 결정과정에도 전혀 관여한 바가 없고 1980.5.20이후 광주에서의 시위가 계속되던 기간중 광주에 자주 내려가 있었던 것은 사실이나 이는 31사단과 전교사에 작전통제되어 광주에서 시위진압임무를 수행하던 3, 7, 11공수여단의 모체부대장으로서 예하 부대가 타부대에 작전통제되더라도 여전히 모체부대장의 임무로 남아있는 행정,군수 지원 등의 임무 및 작전통제부대장에 대한 지휘조언 등의 임무를 원활히 수행하기 위하여 자주 내려가 있었던 것일 뿐이고 광주에서의 시위진압업무와 관련하여 3, 7, 11공수여단들에 대하여 실질적인 작전지휘를 한 사실이 전혀 없다는취지로 이 부분 공소사실을 부인하고 있다.

피고인 정호용이 피고인들의 시국수습방안에 따라 정국을 장악하기 위해서는 강경진압이 불가피하다고 판단하여 광주에서 피고인들의 퇴진과 민주화를 요구하며 저항하는 시위대를 무장폭도로 규정하고 그 정을 모르는 계엄군으로 하여금 광주 외곽을 봉쇄하고 자위권 발동이라는 명목으로 발포하게 하여 사상자가 발생하더라도 조속히 진압하기로, 피고인 전두환, 이희성, 주영복 등과 공모하였 는지 의 여부에 관하여 살핀다.

먼저 피고인 정호용이 위 살해의 점에 대하여 피고인 전두환, 이희성, 주영복 등과 공모하였다는 공소사실 부분에 대한 직접적 증거가 될 수 있는 자위권 발동 결정이 내려진 1980.5.21 16:35경의 국방부회의 및 광주재진입작전이 최종적으로 결정된 같은 달 25 12:15경의 육군회관 오찬회의 등에 피고인 정호용이 참석하였는지, 위 각회의 이외에 그 전후에 걸쳐 육본에서 개최된 다른 회의에 피고인 정호용이 참석한 사실이 있는지 및 위 각 회의를 전후하여 피고인 정호용이 피고인 전두환, 이희성을 회의 이외에 개별적으로 만나 위 살해의 점에 관하여 공모한 사실이 있는지의 여부에 대하여 살피기로 한다.

제5공화국전사 제4편(서울지방검찰청 95형 제144116호 사건 수사기록 제113614정부터 제113618정까지, 같은 수사기록 제112958정부터 제11296정까지 편철되어 있는 부분은 위 증거의 일부 부분이 증거로 중복하여 제출된 것으로 보임)의 기재 및 압수된 제5공화국전사 책자(증제1호)의 기재에 의하면 1980·5·19부터 전례없이 매 격월마다 국방장관을 비롯한 합참의장, 3군참모총장, 보안사령관, 수경사령관, 특전사령관 등의 군 수뇌가 국방부회의실에 모여 매일의 상황보고에 따라 사태에 대한 대책을 논의,결정했다. 위 5·21의 국방부장관실 회의석상에서는 피고인 이희성, 주영복, 류병헌, 피고인 전두환, 노태우, 차규헌, 정호용 등이 함께 모여 자위권의 행사문제에 대하여 만장일치로 결정하였다는 것이나 그 참석자들의 명단은 피고인 이희성, 주영복의 검찰 및 이 법정에서의 진술내용과 많은 차이가 있을 뿐만 아니라 위 제5공화국전사라는 책자 자체가 상당한 시간이 흐른후에 집필위원들이 관계자들의 진술 등을 듣고종합하여 작성한 것으로서 진술을 듣는 과정에서 진술자가 사실과 다르게 과장하여 진술한 점 등이 곳곳에 보이는 등 그 기재된 내용이 사실이라는 점을 선뜻 믿기 어렵다.

공소사실 자체로도 위 5·21의 국방부회의에는 피고인 정호용이 그 참석대상으로 되어있지 아니하며 다음으로 피고인 정호용이 광주재진입작전 결정에 관여하였는가 하는 점에 관하여 보겠다.

같은 달 23 09:00경부터 10:45경까지 육군참모총장실에서 진종채 2군사령관이 외곽으로 물러나 있던 병력의 광주 재진입작전 계획을 보고한후 현지 지휘관의 가용시간 등을 고려하여 5·25 02:00 이후에 광주재진입작전을 의명 개시하도록 하는 결정이 이루어졌다. 그 자리에는 피고인 이희성, 진종채, 피고인 황영시, 노태우, 정호용 등이 참석하였다는 취지의 검사 작성의 피고인 이희성에 대한 각 피의자신문조서, 검사작성의 이희성에 대한 진술조서 등본의 각 진술기재가 있기는 하나 이는 같은 달 23일의 진종채 2군사령관의 위 보고시에는 피고인 황영시를 비롯한 계엄사와 육본의 참모들이 참석하였고 위 보고가 끝난후에 비로소 피고인 노태우, 정호용이 함께 이희성에게 보고를 하였다는 취지의, 당시 피고인 이희성의 일정조정업무를 담당하였던 수석부관이 매일매일의 상황을 작성한 육군참모총장동정일지의 기재에 비추어 당원은 이를 믿지 않는다. 가사 피고인 정호용이 위 회의에 참석한 사실이 있다 하더라도 위 범죄사실에서 살펴 본 바와 같이 같은 달 27 새벽에 실시된 광주재진입 작전은 위 회의석상에서 진종채가 보고한 것과는 전혀 무관하게 같은 달 25,피고인 이희성의 지시로 김재명 작전참모부장이 작성하여 별도의 결정과정을 거쳐 시행(피고인 이희성, 주영복, 김재명의 이 법정 및 검찰에서의 각 진술과 육군참모총장 동정일지의 기재에 의하면, 정호용이 참석하지 아니한 1980·5·21 16:35경의 국방부장관실 회의에서 폭도소탕작전을 5·23이후에 실시하기로 하는 기본 계획이 이미 수립되었다. 그후 같은 달 23일 09시께 육군참모총장실에서의 진종채 2군사령관의 보고석상에서 폭도소탕작전의 실시 시기를 5·25 02:00 이후에 의명 개시하는 것으로 결정하였다가 그 다음 날인 5·24,에 위 작전을 다시 연기하기로 결정하였다)된 것이고, 검사 작성의 김리균에 대한 진술조서의 진술기재에 의하면 위 회의에서 진종채의 보고를 들은 피고인 이희성이 그 작전계획으로는 희생자가 너무 많이 발생할 것으로 보이니 재검토하여 보라는 취지의 지시를 하였다는 것이어서 같은 달 21의 자위권발동결정회의에 참석조차 하지 아니한 피고인 정호용이 진종채의 위 보고에 터잡은 위 회의에서의 결정에 관여하였다고 단정하기에는 부족하다. 또한 같은 달 25 12:15경부터 육군회관에서 개최된 오찬회의에 피고인 주영복, 이희성, 전두환, 노태우 등과 함께 피고인 정호용, 황영시도 참석하였는데 위 회의에서는 먼저 피고인 이희성이 광주재진입작전의 필요성 등에 대하여 설명한 다음 피고인 주영복이 회의참석자들에게 1명씩 의견을 물어 만장일치로 광주재진입작전을 결정하였다는 취지의 검사 작성의 주영복에 대한 제2회 진술조서의 진술기재와 압수된 제5공화국전사 책자(증제1호)의 기재가 있기는 하나, 위 육군참모총장동정일지에는 위 오찬회의에 참석자가 피고인 이희성, 주영복, 류병헌, 해·공군참모총장, 피고인 전두환, 노태우로 기재되어 있고 피고인 정호용은 그 참석자로 기재되어 있지 아니하며 피고인 이희성, 전두환 등 위 오찬회의에 참석자들 역시 검찰 및 이 법정에서 피고인 정호용이 위 오찬회의에 참석하였다는 취지의 진술을 하고 있지 않고 피고인 주영복도 위 진술조서에 기재된 진술 부분만을 제외하고는 검찰이래 이 법정에 이르기까지 피고인 정호용도 위 회의에 참석하였다는 취지의 진술을 전혀 하고 있지 않다.

피고인 이희성, 황영시의 이 법정에서의 각 진술 및 증인 김재명의 검찰 및 이 법정에서의 진술에 의하면 피고인 정호용은 위 오찬회의가 있었던 같은 날 25, 오후에 피고인 황영시가 광주재진입작전계획서를 소준열 전교사령관에게 직접 전달하기 위하여 김재명과 함께 타고 온 육군참모총장 전용기인 U21을 피고인 황영시 등과 같이 타고 서울로 올라 왔다는 것이어서 위 검사 작성의 주영복에 대한 제2회 진술조서의 진술기재와 압수된 제5공화국전사 책자(증제1호)의 기재 역시 이를 믿기 어렵다. 그 외에 피고인 전두환, 이희성, 정호용의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인 이희성, 전두환에 대한 각 피의자 신문조서, 검사 작성의 이희성에 대한 진술조서 등본의 각 진술기재, 육군참모총장동정 일지의 기재를 종합하면 같은 달 18 13:00경 피고인 이희성이 주최한 오찬에 피고인 정호용도 참석하여 광주에서의 시위상황을 듣고 그 대책을 논의하였고 글라이스틴 주한미합중국대사의 피고인 이희성에 대한 항의내용에 대한 설명을 들엇다. 같은 달 21. 08:45경, 같은달 23 10:45경, 같은 달 26 14:00경 피고인 정호용이 같은 이희성에게 참모총장실에서 보고를 한 사실, 같은달 26 오전 피고인 정호용이 전두 환을 보안사로 방문한 사실은 인정되나 광주에서의 시위가 아직 그다지 격화되지 아니한 상황이었던 같은 달 18 오찬에 피고인 정호용이 참석하여 광주에서의 시위상황에 대한 대책을 논의하였다거나 특전사령관인 피고인 정호용이 같은 이희성에게 위와 같이 보고를 하였다거나 이미 광주재진입작전계획이 위 오찬회의에서 최종 결정되어 하달된 후에 위 재진입작전에 필요한 가발을 구하기 위하여 보안사에 들러 피고인 전두환을 만났다는 사실만으로는 피고인 정호용의 위 살해에 대한 공모사실을 인정하기에 부족하다.결국 피고인 정호용이 자위권발동결정회의 및 광주재진입작전계획 최종결정회의에 직접 참석하여 피고인 전두환, 이희성, 주영복과 위 살해를 공모하였다는 사실을 인정할 수는 없다할 것이다.

그 밖에 피고인 정호용이 전두환으로부터 「공수부대의 사기를 너무 죽이지 말고 희생이 따르더라도 사태를 조기에 수습하여 달라」라는 취지의 메모를 교부받아 같은달 23일 오후 전교사에서 소준열에게 전달하여 주었다는 취지의 증인 소준열, 임헌표의이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 소준열에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 검사 작성의 임헌표에 대한 진술조서의 진술기재가 있으나 증인 소준열의 이 법정에서의 진술에 의하면 소준열이 김순현 전교사 전투발전부장에게 광주재진입작전인 상무충정작전계획을 수립하라고 지시한 것과 피고인 정호용을 통하여 피고인 전두환의 위 메모를 전달받은 것과는 전혀 무관한 것이다. 따라서 소준열이 위 메모를받은 직후 피고인 정호용에게 「내가 무슨 공수부대의 사기를 죽였느냐?」라는 취지로 항의성 발언까지 하였다는 것이고 광주재진입작전은 소준열이 전교사령관으로서 자신의지휘와 챔임하에 독자적으로 판단하여 수행된 것이다라는 것이어서 위 메모를 받았으므로 김순현에게 상무충정작전계획을 수립하라고 지시하였다는 취지의 검사 작성의 소준열에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 부분 또한 이를 각 믿을 수없다.

뿐만 아니라 위 메모의 전달시점이 이미 자위권발동 지시가 하달되어 계엄군의 발포행위가 많이 이루어지고 있던 시점인 점 등에 비추어 볼 때 위와 같은 내용의 메모를 피고인 정호용이 같은 전두환으로부터 받아 광주에 내려가는 길에 소준열에게 전달하여 주었다는 사실만으로는 피고인 정호용이 위 살해의 점을 공모한 사실을 인정하기에 부족하다. 검사 작성의 소준열, 최세창, 최웅, 피고인 전두환, 이희성, 정호용에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 검사 작성의 최세창, 이희성에 대한 각진술조서 등본, 최세창에 대한 진술조서의 각진술기재, 증인소준열, 최세창, 최웅의 이 법정에서의 각 진술, 피고인 정호용, 이희성, 전두환의 이 법정에서의 각 진술을 종합하면 피고인 정호용이 같은 달 24, 15:00경 전교사령관실에서 소준열로부터어느 부대가 훈련이 잘 되었는가의 질문을 받고 3공수여단을 추천하여 소준열이 이를받아들여 가장 중요한 공격목표인 도청진입임무를 3공수여단의 특공조에게 부여하는등 광주재진입작전의 공수여단별 임무가 소준열과 피고인 정호용의 대화과정을 통하여 결정됐다. 피고인 정호용은 예하 공수여단장들로부터 광주재진입작전에 필요한 가발, 편의복 등의 지원을 요청받고 같은 달 26, 오전 피고인 전두환을 방문하여 재진입작전에 필요한 가발을 지원받고 같은 날 14:00경에는 피고인 이희성을 방문하여 충격용 수류탄과 항공사진을 지원받았다.

같은 날 21:00경 이들 장비를 가지고 광주비행장에 도착, 예하 부대원들에게 직접 전달하여 준 사실이 인정된다. 그러나 증인 소준열, 김준봉, 김재명의 이 법정에서의 각 진술에 의하면 예하부대가 작전통제가 된 경우 모체부대장은 작전통제부대장의 그 예하부대에 대한 작전지휘에는 일체 관여할 수없으나 작전통제부대장의 지휘조언 또는 자문 요청에 대하여 성실하게 예하부대의 훈련정도,특성 등의 사항을 알려 주어 작전통제부대장의 작전지휘에 도움을 주어야할 의무가 있을 뿐만 아니라 모체부대장으로서 예하부대에 대한 행정,군수지원 등의 책임을 작전통제여부와 관계없이 여전히 부담하고 있고 당시 소준열 역시 피고인 정호용의 위와 같은 각 행동에 대하여 자신의 지휘권을 간섭 내지 침해하는 것으로는 전혀 인식하지 아니하였다. 오히려 작전통제부대장으로서 모체부대장인 피고인 정호용에게 지휘조언 내지 자문을 구한 것이었다는 것이어서 피고인 정호용의 위 각행위가 자신의 작전지휘권을 부당하게 간섭 내지 침해하는 것이었다는 취지의 검사 작성의 소준열에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 부분 및 5·18 광주민주화운동 진상조사 특별위원회 회의록 제19호(위 같은 수사기록 제43345정부터 제43483정까지)중 소준열의 진술부분은 이를 각 믿지 아니하고 따라서 피고인 정호용의 위 각 행위는 모체부대장으로서 당연히 할 수 있고 또한 하여야 할 것(다만 피고인 정호용이 소준열을 거치지 아니하고 직접 공수여단장들로부터 가발 등의 지원 요청을 받고 가발 등을 구한 다음 소준열을 거치지 아니하고 직접 공수부대원들에게 위 가발 등을 전달한 것은 위 가발 등이 재진입작전의 수행에 이용된 것인 점에 비추어 절차상의 미흡한 점이 있기는 하다.그러나 가발 등의 지원업무는 정호용이 모체부대장으로서 당연히 부담하는 것이므로 위 절차상의 미흡한 점만으로 이를 작전지휘권을 간섭 내지 침해한 것으로는 볼 수 없다)으로서 위 각 행위가 인정된다는 사실만으로 피고인 정호용이공수여단에 대하여 실질적인 작전지휘권을 행사하였다고 볼 수도 없다.

또한 광주에서의 시위기간중 피고인 정호용이 전교사 2층 감찰참모실을 그의 전용방실로 사용한 사실은 피고인 정호용도 인정하고 있으나 모체부대장으로 앞에서 살펴본 행정,군수 지원 등의 임무를 수행하고 수시로 지휘조언을 하기 위하여서 피고인 정호용이 위 방실에 상당한 시간을 머물러 있었다 하여 이를 이유로 피고인 정호용이 작전지휘권을 행사하였다고 인정할 수는 없다. 검사 작성의 신우식, 소준열, 최웅, 피고인 최세창에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 검사 작성의 윤흥정, 백남이, 김기석, 이구호의 이 법정에서의 각 진술을 종합하여 보면 당시 전교사 건물 옥상에 공수여단에서 사용하는 것으로 보이는 전용무전기 안테나가 설치되어 있었고 7공수여단 작전참모 김성춘 소령이 전교사에 상주하면서 전교사 2층 기밀실 한쪽에 무전시설을 갖추어 놓고 3, 7, 11공수여단의 작전상황을 파악하여 특전사령부에 보고를 한 사실은 인정된다.

더 나아가 위 전교사 기밀실에 설치되어 있었던 것이 피고인 정호용의 지시에 의해 설치된 특전사 전용상황실이었고 피고인 정호용은 위 전용상황실의 무선시설을 통하여 3개 공수여단의 작전상황을 보고받아 실질적인 작전지휘를 하였다는 점에 부합하는 듯한 증인 소준열, 정웅, 최웅, 최세창, 윤흥정, 백남이, 김기석, 이구호의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 신우식, 소준열, 최웅, 피고인 최세창에 대한 진술조서 등본의 진술기재 및 5·18광주민주화운동진상조사 특별위원회 회의록 제16호, 제19호, 제20호, 제21호(위 같은 수사기록 제43179정부터 제43304정까지, 제43345정부터 제43483정까지, 제43485정부터 제43628정까지, 제43629정부터 제43779정까지)의 각 기재는 증인 소준열, 최웅, 정웅, 최세창, 윤흥정, 백남이, 김기석, 이구호 등이 모두 이 법정에 이르러서는 검찰에서 진술한사항에 대하여 직접 확인을 하지 못하였다거나 다른 사람으로부터 들은 것에 불과하다는 내용으로서 정확하지 아니하다는 취지로 진술을 번복했다.

뿐만 아니라 검사작성의 신우식에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 증인 장세동, 최세창의 이법정에서의 각 진술에 의하면 위 전교사 2층 기밀실에 설치된 시설은 당시 7공수여단의 그 예하 대대는 전북, 충남, 광주 등에 분산되어 있었는데 그래도 그중 가장중요한 임무를 수행하는 광주에 파견된 대대의 작전상황을 직접 파악하기 위하여 전교사에 와 있던 신우식 7공수여단장이 예하 각 대대의 상황을 효과적으로 파악하기 위하여 피고인 정호용의 지시와는 무관하게 독자적으로 설치하였다고 보여지므로 이를 각 믿지 아니한다. 위 상황실을 통하여 특전사령부에 3개 여단의 작전상황이 보고된것 역시 모체부대장의 원활한 임무수행을 위하여 필요한 것으로서 역시 이것만으로는 피고인 정호용이 실질적인 작전지휘를 하였다고 인정하기에 부족하다. 같은달 20 오후 전교사에서 지역유지들과의 회의가 종료된 직후 그 회의에 참석하였던 공수여단장들이 전교사에 머무르고 있던 피고인 정호용을 만났고 같은달 24 오후에는 피고인 정호용이 교도대에 의한 오인사격으로 11공수여단의 장병들이 사망한 현장을 둘러보고 광주교도소에 들러 최세창 3공수여단장을 만난 사실은 피고인 정호용 역시 이를 인정하고 있으나 이는 모체부대장인 피고인 정호용이 그와 같은 행위를 하였다 하여 피고인 정호용이 구체적인 작전지시를 공수여단장들에게 하였다고 보기도 어렵다.

이러한 사실만으로 피고인 정호용이 위 살해의 점을 공모하였다고 인정할수는 없으므로 결국 공소장에 기재된 피고인 정호용의 광주 시위 당시의 행위중 앞에서 본 바와 같이 인정되는 사실을 모두 살펴 보아도 피고인 정호용이 위살해의 점에 관하여 공모한 사실을 인정하기 에 부족하다할 것이다. 마지막으로 피고인 이희성, 증인 김재명의 이 법정에서의 각 진술에 의하면 같은달 21 15:30경 피고인 이희성이 김재명으로 하여금 육본정식지휘계통을 통하여 지휘체계 일원화지시를 하달한 사실은 인정된다. 그러나 이는 같은 달 21 13:30경 도청앞에서 발생된 계엄군의 시위대에 대한 발포사건을 보고받고 피고인 이희성이 관계참모들과 회의를 한후 그러한 사태의 재발을 방지하기 위한 차원에서 한 것임이피고인 이희성, 증인 김재명의 위 각 진술에 의하여 인정되어 위 지휘체계일원화지시를 근거로 그 이전까지 지위권이 이원화되어 실질적인 작전지휘를 피고인정호용이 하였다고 볼 수는 없을 것이고 검사 작성의 정웅에 대한 제2회 진술조서의 진술기재, 검사 작의 윤흥정에 대한 각 진술조서의 진술기재, 증인 정웅, 윤흥정의 이법정에서의 각 진술, 계엄사 작성의 계엄상황일지(위 같은 수사기록 제26680정부터 제26685정까지), 2군계엄상황일지(위 같은 수사기록 제36426정부터 제36433―1정까지), 전교사작전상황일지(위 같은 수사기록 제37487정부터 제37519정까지)의 각 기재에 의하면 각공수여단의 정웅, 윤흥정이 작전지휘권 행사하던 같은 달 20의 각 작전상황 및 시위대의 시위상황이 전교사나 31사단의 각종 일지 등 작전관계서류에는 거의 기재되어있지 아니하거나 간단하게 기재되어 있음에도 불구하고 계엄사의 상황일지에는 상당히 자세하게 기재되어 있고 그 보고자는 특전사 소속 장교인 사실은 인정된다. 한편 증인 김재명, 최세창, 최웅, 김준봉의 이 법정에서의 각 진술에 의하면 김재명이 같은 달 21 전교사에 내려갔을 당시에는 전교사 상황실에 상황판 하나 제대로 정리된 것이 없을 정도로 전교사 측의 준비가 완전하지 못하였고 계엄하에서 당시 광주에서와 같이 격렬한 시위가 전개되는 상황이라면 예하 공수여단에서 즉시시위상황 및 작전임무수행상황을 상부에 보고할 여유가 없어, 보고 자체가 지체되거나 누락되는 경우도 발생할 수 있으며 따라서 계엄사에서는 전교사나 31사단으로부터 제때에 보고를 받지 못하는 경우 직접 특전사령부에 연락하여 그 곳 상황실에 입수된 정보를 보고받아 계엄상황일지에 기재하는 경우도 있을 수 있다는 것이고 앞에서 살펴 본 바와 같이 특전사는 각 공수여단의 모체부대장으로서 행정,군수 지원 등을 원활하게 하기 위하여서는 예하 공수여단의 상황을 직접 파악하거나 보고를 통하여 파악할 필요가 있다고 인정되므로 이 부분 역시 위 인정사실만으로는 피고인 정호용이 당시 공수여단을 실질적으로 지휘하였다고 인정하기에 부족하다.

그외 달리 피고인 정호용이 위 살해의 점에 대하여 피고인 전두환, 이희성, 주영복과 공모하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 그렇다면 피고인 정호용에 대한 이 사건 공소사실중 위 내란목적살인 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 정호용의 내란목적살인의 점에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 상상적 경합의 관계에 있는 피고인 정호용의 판시 내란중요임무종사죄 및 판시 반란중요임무종사죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하기로 하고 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 내란목적살인죄에 대한 판결의 요지를 공시한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

서울지방법원 판결(95고합1228).pdf

2019/04/27 - 전두환·노태우 등 대법원 제3심 판결문(96도3376) 전문

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