"헌법재판관은 9인이 정당하다" 박한철·이정미·김이수의 이율배반 '2012헌마2' 판결

헌법재판소 박한철 소장은 자신의 퇴임일을 며칠 앞둔 지난 1월 23일에 열린 박 대통령 탄핵심판 제8차 변론 중에 자신이 퇴임하고 오는 3월 13일 이정미 재판관이 퇴임하면, 재판관이 7명으로 되어 재판하기가 어려워지므로 그 전에 판결을 내려야 한다는 입장을 보이며 그 전에 변론을 종결할 수 있도록 탄핵청구인인 국회와 피청구인 박 대통령의 대리인단에게 협조해 달라는 취지로 발언을 했다.

이에 대해 대통령 변호인을 맡고 있는 이중환 변호사는 25일 9차 변론기일을 끝낸 후 기자회견을 열어 박한철 헌재소장의 말에 상당히 충격을 받았다, 헌재의 3월 13일 이전 선고 방침에 대해 공정성에 의문을 제기할 수 밖에 없다고 말을 했다. 전날인 24일 국회소추위원 권성동 법제사법위원장이 언론에 나와 3월 10일께 결론날 것이라고 말을 했고, 뒤이어 박한철 소장이 이러한 말을 함으로써 공정성에 의문을 제기할 수 밖에 없다며 이정미 재판관 퇴임일인 3월 13일 이전에 꼭 선고해야 한다는 것은 말이 안 된다. 황교안 대통령 권한대행 국무총리가 1월 말 퇴임하는 박 소장과 이 재판관의 후임을 임명해 심판을 계속 진행해야 한다고 주장했다.

■ 재판관의 임기만료 또는 결원된 경우

『헌법재판소법』

제6조(재판관의 임명) ① 재판관은 대통령이 임명한다. 이 경우 재판관 중 3명은 국회에서 선출하는 사람을, 3명은 대법원장이 지명하는 사람을 임명한다.

② 재판관은 국회의 인사청문을 거쳐 임명·선출 또는 지명하여야 한다. 이 경우 대통령은 재판관(국회에서 선출하거나 대법원장이 지명하는 사람은 제외한다)을 임명하기 전에, 대법원장은 재판관을 지명하기 전에 인사청문을 요청한다.

③ 재판관의 임기가 만료되거나 정년이 도래하는 경우에는 임기만료일 또는 정년도래일까지 후임자를 임명하여야 한다.

④ 임기 중 재판관이 결원된 경우에는 결원된 날부터 30일 이내에 후임자를 임명하여야 한다.

⑤ 제3항 및 제4항에도 불구하고 국회에서 선출한 재판관이 국회의 폐회 또는 휴회 중에 그 임기가 만료되거나 정년이 도래한 경우 또는 결원된 경우에는 국회는 다음 집회가 개시된 후 30일 이내에 후임자를 선출하여야 한다.

제7조(재판관의 임기) ① 재판관의 임기는 6년으로 하며, 연임할 수 있다.

② 재판관의 정년은 70세로 한다.

이 변호사는 이 날 변론 도중 박 대통령 대리인단이 헌재의 신속 진행 방침에 대해 불복하는 차원에서 중대한 결심을 할 수도 있다고 언급하기도 했다. 이 변호사는 해당 발언의 뜻에 대해 기자들이 변호인단 전원사퇴인가라고 묻자 변호사가 할 수 있는 중대한 결심이란게 뻔하지 않느냐고 대답했다. 탄핵심판은 당사자들이 반드시 대리인을 선임해야 한다는 조항이 적용되기 때문에, 대리인단이 전원 사퇴할 경우 새로운 대리인단을 선임하는 과정에서 일정이 상당 기간 소요될 수 있다.

그리고 박한철 헌법재판소장은 1월 31일 헌법재판관 6년 임기를 마치고 퇴임했다. 탄핵정국에서 박 소장이 후임 없이 물러나게 되면서 헌법재판소는 헌법재판관 8인 체제로 탄핵심판사건 등 주요 사건의 심리를 이어나가야 하는 상황이 됐다. 박 소장은 이날 오전 11시 서울 종로구 재동 헌재 대강당에서 열린 퇴임식에서 탄핵심판의 조속한 결론을 또다시 강조했다.

〈 다음은 퇴임사 중 시한을 언급한 부분이다. 〉

“헌법재판소는 지금 대통령 탄핵심판이라는 위중한 사안을 맞아, 공정하고 신속하게 절차를 진행하기 위하여 최선을 다하고 있습니다. 이제 남은 분들에게 어려운 책무를 부득이 넘기고 떠나게 되어, 마음이 매우 무겁습니다. 세계의 정치와 경제질서의 격변 속에서, 대통령의 직무정지 상태가 벌써 두 달 가까이 이어지고 있는 상황의 중대성에 비추어, 조속히 이에 대한 결론을 내려야 한다는 점은 모든 국민이 공감하고 있을 것입니다. 남아 있는 동료 재판관님들을 비롯한 여러 헌법재판소 구성원들이 각고의 노력을 다하여, 사건의 실체와 헌법·법률 위배 여부를 엄격하게 심사함으로써, 헌법재판소가 최종적인 헌법수호자 역할을 다해 줄 것이라고 믿습니다. 국민들께서도 헌법재판소의 엄정하고 철저한 심리를 믿고 지켜보아 주시기를 부탁드립니다.”

□ 박한철·이정미·김이수·이진성 재판관 “재판관은 9인으로 이루어져야 한다.”

박근혜 대통령 대리인인 김평우 변호사 등은 2월 22일자 준비서면을 통해 헌법재판소가 재판관이 공석인 상황에서 재판을 진행하는 것은 불공정하다고 주장했다. 김 변호사는 이날 재판관 정원인 9인의 견해가 빠짐없이 반영되는 것이 아니게 되므로 헌법재판청구인들의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 하며, 지난 2014년 4월 24일 선고한 헌법재판소 「2012헌마2」 판결문을 소개했다. 이 심판사건은 각하 5와 반대(소수의견) 4로 비록 각하가 되었지만, 이 사건에서 현 박 대통령의 탄핵심판의 심리를 맡았던, 맡고 있는 박한철, 이정미, 김이수, 이진성 재판관은 “재판관 9인의 정원이 아닌 상황에서 재판이 진행되면 청구인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다”며 반대(소수의견)를 피력했다.

※ 이 심판사건의 판결요지는 이러하다.

▣ 결정요지（2012헌마2）

헌법재판소는 2014년 4월 24일 재판관 5(각하): 4(반대)의 의견으로, 국회가 임기만료로 퇴임한 조대현 전 재판관의 후임자를 선출하지 아니하여 재판관의 공석 상태를 방치하고 있는 부작위의 위헌확인을 구하는 심판청구에 대하여, 권리보호이익이 소멸하여 부적법하다는 결정을 선고하였다.

이에 대하여는 이 사건 심판청구는 예외적으로 심판의 이익이 인정되는 경우에 해당하고, 위 부작위가 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견이 있다.

□ 사건의 개요

○ 청구인은 대기환경보전법 제46조 등의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판(2011헌마850)을 청구하고, 위 심판 계속 중 피청구인 대한민국 국회(이하 ‘피청구인’이라 한다)가 임기만료로 퇴임한 조대현 전 헌법재판소 재판관(이하 ‘재판관’이라 한다)의 후임자를 선출하지 아니하여 재판관의 공석 상태가 계속됨으로써 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 있다고 주장하며, 2012. 1. 3. 위와 같은 부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

○ 이 사건 심판청구 이후 4인의 재판관이 퇴임하여 총 5인의 재판관이 공석이 되었으나, 피청구인이 2012. 9. 19. 선출한 3인의 재판관 및 대법원장이 지명한 2인의 재판관이 2012. 9. 20. 동시에 취임함으로써 재판관의 공석 상태가 해소되었고, 헌법재판소는 2013. 11. 28. 재판관 9인의 의견으로 위 2011헌마850 사건에 대하여 각하결정을 선고하였다.

□ 심판의 대상

○ 이 사건 심판대상은 피청구인이 임기만료로 퇴임한 조대현 전 재판관의 후임자를 선출하지 아니하여 재판관의 공석 상태를 방치하고 있는 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

□ 결정주문

○ 이 사건 심판청구를 각하한다.

□ 이유의 요지

1. 헌법상 작위의무의 존재

○ 헌법 제27조가 보장하고 있는 재판청구권에는 공정한 헌법재판을 받을 권리도 포함되고, 헌법 제111조 제2항은 헌법재판소가 9인의 재판관으로 구성된다고 명시하여 다양한 가치관과 헌법관을 가진 9인의 재판관으로 구성된 합의체가 헌법재판을 담당하도록 하고 있으며, 같은 조 제3항은 재판관 중 3인은 국회에서 선출하는 자를 임명한다고 규정하고 있다. 그렇다면 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 해석상, 피청구인이 선출하여 임명된 재판관 중 공석이 발생한 경우, 피청구인은 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위하여 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 구체적 작위의무를 부담한다고 할 것이다.

○ 한편, 헌법은 피청구인이 공석인 재판관의 후임자를 선출함에 있어서 준수하여야 할 기간에 관한 아무런 규정을 두고 있지 아니하고, 헌법해석상으로도 그 기간을 구체적으로 도출하기는 어렵다. 다만, 헌법재판소법 제6조 제3항 내지 제5항은 공석이 된 재판관의 후임자 선출 기한을 규정하고 있으나, 헌법재판소법이 위 조항들을 위반한 피청구인의 재판관 선출행위를 무효로 하는 규정을 두고 있지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위 조항들은 강행규정이 아닌 훈시규정으로 보는 것이 타당하다. 그런데 헌법재판소법 제6조 제2항은 재판관의 선출시 국회의 인사청문을 거쳐야 한다고 규정하고 있고, 국회법 및 인사청문회법은 이를 위한 구체적인 절차를 규정하고 있다. 그렇다면 피청구인이 공석인 재판관의 후임자를 선출함에 있어 준수하여야 할 기간은 헌법재판소법 제6조 제3항 내지 제5항이 규정하고 있는 기간이 아니라, 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 입법취지, 공석인 재판관 후임자의 선출절차 진행에 소요되는 기간 등을 고려한 ‘상당한 기간’이라 할 것이다.

○ 결국 피청구인은 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위하여 ‘상당한 기간’ 내에 공석이 된 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상 작위의무를 부담한다고 할 것이다.

2. 헌법상 작위의무의 이행지체

○ 피청구인이 공석인 재판관의 후임자를 선임함에 있어 준수하여야 할 ‘상당한 기간’을 정당한 사유 없이 경과하였다면 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상 작위의무의 이행을 지체하였다고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우 조용환 재판관 후보자에 대한 선출안 부결 이후 조대현 전 재판관 후임자를 비롯한 3인의 재판관 후보자에 대한 선출안이 위원회에 회부된 2012. 9. 4.에 이르기까지 약 7개월의 기간 동안 피청구인이 실질적으로 새로운 후보자를 찾고 검증하는 절차를 진행하였다고 볼 만한 사정이 없는 점, 국회법 제12조 제1항에 의하여 의장이 사고가 있을 때에는 의장이 지정하는 부의장이 그 직무를 대리할 수 있는 점, 제19대 국회의원 선거의 실시 후에도 다수의 법률이 제·개정된 점에 더하여 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 입법취지, 조대현 전 재판관 후임자 선출절차 진행에 소요된 기간, 당시의 정치적 상황 등을 종합하여 보면, 피청구인은 공석이 된 조대현 전 재판관의 후임자를 선출함에 있어 준수하여야 할 ‘상당한 기간’을 정당한 사유 없이 경과함으로써, 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상 작위의무의 이행을 지체하였다고 보아야 할 것이다.

○ 다만, 헌법소원 심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 하는데, 피청구인이 2012. 9. 19. 조대현 전 재판관의 후임자를 비롯한 3인의 재판관을 선출함으로써 작위의무 이행지체 상태가 해소되었고, 청구인이 제기한 헌법소원 심판청구(2011헌마850)에 대하여 2013. 11. 28. 재판관 9인의 의견으로 각하결정이 선고됨으로써 9인의 재판관으로 구성된 헌법재판소 전원재판부의 판단을 받고자 하였던 청구인의 주관적 목적도 달성되었으므로, 이 사건 심판청구의 권리보호이익은 소멸하였다 할 것이다.

□ 반대의견의 요지 (재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성)

○ 이 사건 부작위와 같은 재판관의 장기간 공석 상태가 반복될 위험성이 여전히 남아 있고, 피청구인이 상당한 기간 내에 공석인 재판관의 후임자를 선출하지 아니하는 부작위가 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부에 대하여서는 아직 그 해명이 이루어진 적이 없으므로, 이 사건 심판청구는 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있는 경우에 해당한다.

○ 공정한 헌법재판이 이루어지기 위하여서는 재판관들이 토론 및 합의 과정에서 견해를 제시하고 그 타당성을 충분히 검증할 수 있어야 하고, 신속한 재판을 받을 권리의 보장을 위하여서는 오랜 기간 재판관이 공석이 되더라도 헌법재판은 끊임없이 이루어져야 한다. 그렇다면 피청구인이 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 공석인 재판관의 후임자를 선출하지 아니한 경우 재판관이 공석인 상태에서 헌법재판이 이루어질 수밖에 없고, 이러한 상태에서는 심리 및 결정에 재판관 정원인 9인 전원의 견해가 모두 반영되는 것이 아니게 되므로 헌법재판 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 부작위는 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.

○ 피청구인이 뒤늦게 공석인 재판관의 후임자를 선출하였다고 하여 피청구인의 작위의무 이행지체가 해소되는 것이 아니고, 사후에 9인의 재판관에 의한 결정이 이루어졌다 해서 한 번 침해된 기본권이 원상회복되는 것이 아니다. 물론, 출장, 질병 등의 사유로 인한 재판관의 부재 상태에서 헌법재판이 이루어지는 경우도 있으나, 이와 같은 단기간, 일시적인 부재 상태와 이 사건과 같이 재판관의 공석이 상시화, 장기화된 경우는 분명히 구별되어야 한다.

○ 헌법재판의 심리 및 결정을 위한 정족수를 규정하고 있는 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제1항 및 제2항의 규정에 비추어 볼 때, 헌법재판소가 이 사건 부작위가 위헌임을 확인하더라도 이는 피청구인의 위헌적인 작위의무 이행 지체에 의한 기본권 침해를 확인하는 것일 뿐, 이 사건 부작위가 계속되었던 기간 동안 헌법과 헌법재판소법에 따라 이루어진 헌법재판의 심리 및 결정의 효력에는 어떠한 영향도 미칠 수 없음을 밝혀 둔다.

퇴임재판관 후임자선출 부작위 위헌확인(2012헌마2).hwp

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