[2020헌마264·681] 공수처법 위헌확인 판결내용과 그 찬반 재판관 및 성향

▌공수처법 위헌확인 사건

1. 지난 2020.2.19. 당시 제20대 미래통합당(현 국민의힘) 강석진 의원 외 107인의 미래통합당 국회의원들(청구인들의 대리인 법무법인 대한중앙 담당변호사 조기현·신예원)이 2020.7.15.부터 시행된 공수처법(고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률」)이 권력분립원칙에 위반되고 국민의 생명권, 신체의 자유 및 검사의 영장신청권 등을 침해한다고 주장하며 2020.2.19. 이 법 전체의 위헌확인을 구하는 '고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 위헌확인(사건번호 : 2020헌마264｜접수일 2020.2.19.｜배당일 2020.2.20.｜심판회부 2020.3.10.)' 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 이어 2020.5.11. 당시 미래통합당(현 국민의힘) 제21대 국회의원 당선인 유상범 변호사(청구인의 대리인 법무법인 현대 담당변호사 김태훈｜법무법인 대호 담당변호사 석동현·김모둠)가 공수처법(고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률)이 권력분립원칙에 위반되고 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 및 평등권 등을 침해한다고 주장하며 이 법 전체의 위헌확인을 구하는 '고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 위헌확인(사건번호 : 2020헌마681*｜접수일 2020.5.11.｜배당일 2020.5.12.｜심판회부 2020.5.26.)' 헌법소원심판을 청구하였다.

* 관련사건 : 2020헌사543 효력정지가처분신청

헌법재판소는 이 2건의 헌법소원심판 청구를 병합하여 2021.1.28.(종국결정 선고일 현재 강석진 의원은 전 20대 미래통합당 의원｜유상범 의원은 현 제21대 국민의힘 의원의 신분) 재판관 5명의 합헌(유남석 소장, 문형배, 이미선, 김기영, 이석태)과 3명의 위헌(이은애, 이종석, 이영진) 및 1명의 각하(이선애) 의견으로 합헌결정을 했다.

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헌법소원심판

• 헌법소원이란 공권력에 의하여 헌법상 보장된 국민의 기본권이 침해된 경우에 헌법재판소에 제소하여 그 침해된 기본권의 구제를 청구하는 제도이다.

○ 헌법재판소법 ￭ 위헌법률심판 제41조(위헌 여부 심판의 제청) ① 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청한다. ￭ 헌법소원심판 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다. ② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.

자연인은 물론 법인도 헌법소원을 청구할 수 있다. 이 심판청구가 이유 있는 때에는 헌법재판소는 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하고, 그 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인하는 결정을 선고한다. 이 경우에 헌법재판소는 그 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 당해 법률 또는 법률조항이 위헌임을 선언할 수 있다.

• 헌법소원심판의 종국결정에는 심판청구가 부적법한 경우에 하는 각하결정, 심판청구가 이유 없는 경우에 하는 기각결정(합헌), 심판청구가 이유 있는 경우에 하는 인용결정(위헌 등)의 3가지가 있다.

✓ 미래통합당(현 국민의힘) 의원들이 제기한 공수처법 위헌확인 청구는 헌법재판소법 제68조제1항에 근거한 헌법소원심판 청구이다. 아래에서 적시한 바와 같이 이선애 재판관은 이 청구 자체가 제68조제1항에서 정하고 있는 헌법소원심판 청구사유 요건에 해당되지 않는다 하여 이들 청구를 모두 각하했다.

이 제68조제1항에 의한 헌법소원심판 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.

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▌청구인들의 주장

1. 공수처는 수사 및 공소권을 행사할 수 있는 권력기관임에도 입법·행정·사법 중 어디에도 속하지 않는 독립기관으로 설치되어 이는 헌법상 국가기관 구성의 기본원리인 권력분립원칙에 위반되어 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하며, 수사처는 헌법과 정부조직법에 설치 근거가 없고, 공수처법 규정상 수사처의 업무에 대하여 대통령, 국무총리, 법무부장관 등의 지휘·감독 등 권한의 남용을 견제할 수 있는 장치도 마련되어 있지 아니하여 수사처의 권한이 남용될 가능성이 높으며, 공수처법이 대통령, 국회의장, 국회교섭단체가 추천한 사람이 수사처장의 임명에 관여하도록 하는 것은 수사처의 정치적 중립성을 침해한다.

2. 공수처법은 수사처장으로 하여금 다른 수사기관에 대하여 사건의 이첩을 요청할 수 있도록 하고 다른 수사기관은 수사처에 대해 통보의 의무가 있다고 규정하여, 검찰총장보다 상위기관이라고 볼 수 없는 수사처장이 검찰총장을 지휘하는 법체계의 모순이 발생한다. 또 공수처법상 수사처를 검찰보다 상위의 기관으로 예정할 경우에는 수사처에 대한 국회의 견제가 사실상 불가능하고, 헌법에 명문으로 규정되어 있지 않은 규칙 제정권을 수사처에 부여하여 법체계에 부합하지 않고, 또 판사를 수사처의 수사 또는 기소의 대상으로 하는 것은 사법권의 독립을 침해한다.

3. 공수처법은 수사처의 수사대상이 되는 사람과 수사대상이 되지 않는 사람을 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해한다. 또한 공수처법은 법 시행 전에 퇴직한 고위공직자도 수사처의 수사대상으로 하여 신뢰보호원칙에 반하며, 공수처법에 의한 고위공직자의 가족이 고위공직자의 직무와 관련하여 죄를 범한 경우 수사처의 수사대상이 되는 것은 자기책임의 원리에 위반되고, 헌법 제13조 "모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다"는 연좌제금지에 반하는 것이다.

4. 헌법 제12조제3항 즉 "체포·구속·압수·수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다"는 영장주의 원칙의 취지는 다른 수사기관에게 영장신청을 허용할 경우 발생할 수 있는 인권유린의 폐해를 방지하기 위해 법률전문가인 검사를 신청권자로 한 것인데, 수사처검사로 하여금 영장을 청구할 수 있도록 한 것은 그 자체로 위헌으로 국민의 신체의 자유 등 기본권과 검사의 영장신청권을 침해한다.

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▌재판부의 적법요건 판단과 결정주문

【심판대상 조항】

■ 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률

▶ 제2조 정의
① '고위공직자'란 대통령, 국회의장·국회의원, 대법원장·대법관·판사, 헌법재판소장·헌법재판관, 검찰총장·검사, 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사·교육감, 경무관 이상 경찰공무원, 장성급 장교 등을 말한다.
② '가족'이란 배우자, 직계존비속(단 대통령의 경우에는 배우자와 4촌 이내의 친족)을 말한다.
③ '고위공직자범죄'란 고위공직자로 재직 중에 본인 또는 본인의 가족이 범한 형법 제122조부터 제133조 및 직무 관련 형법 제141조·제225조·제227조·제227조의2·제229조(제225조·제227조·제227조의2의 행사죄에 한정)·제355조부터 제357조·제359조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 변호사법 제111조, 정치자금법 제45조, 국가정보원법 제18조·제19조, 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제14조 제1항의 죄(단 가족의 경우에는 고위공직자 직무와 관련하여 범한 죄에 한정)를 말한다.

▶ 제3조 고위공직자범죄수사처의 설치와 독립성
① 고위공직자범죄 등에 관한 수사 및 대법원장·대법관·판사, 검찰총장·검사, 경무관 이상 경찰공무원의 재직 중 본인·본인의 가족이 범한 범죄의 공소제기·유지 등의 직무를 수행하기 위하여 수사처(고위공직자범죄수사처)를 둔다.

▶ 제5조 처장의 자격과 임명
처장은 판사·검사·변호사, 변호사 자격이 있는 사람으로서 국가기관·지방자치단체·공공기관·법인에서 법률에 관한 사무에 종사한 사람, 대학의 법률학 조교수 이상으로 재직하였던 사람으로 그 직에 15년 이상 있던 사람 중에서 아래 제6조에 따른 고위공직자범죄수사처장후보추천위원회가 2명을 추천하고, 대통령이 이 중 1명을 지명 후 인사청문회를 거쳐 임명한다. 처장의 임기는 3년으로 하고 중임할 수 없으며, 정년은 65세로 한다.

▶ 제6조 고위공직자범죄수사처장후보추천위원회
① 처장후보자의 추천을 위하여 국회에 고위공직자범죄수사처장후보추천위원회를 두는데, 위원장 1명을 포함하여 7명의 위원으로 구성하고, 위원장은 위원 중에서 호선한다.
② 국회의장은 법무부장관, 법원행정처장, 대한변호사협회장 등 3명과 대통령이 소속되거나 소속되었던 정당의 교섭단체가 추천한 2명 및 이 교섭단체 외의 교섭단체가 추천한 2명을 위원으로 임명하거나 위촉한다.
③ 추천위원회가 처장후보자를 추천하면 해당 추천위원회는 해산된 것으로 본다.

▶ 제7조 차장
차장은 위 처장 자격요건의 직에 10년 이상 재직하였던 사람 중에서 처장의 제청으로 대통령이 임명한다. 차장의 임기는 3년으로 하고 중임할 수 없으며, 정년은 63세로 한다.

▶ 제8조 수사처검사
① 수사처검사는 10년 이상 변호사 자격이 있는 사람 중에서 재판·수사 또는 수사처규칙으로 정하는 조사업무의 실무를 5년 이상 수행한 경력이 있는(2020.12.15. '7년 이상 변호사의 자격이 있는'으로 개정) 사람 중에서 아래 제9조에 따른 인사위원회의 추천을 거쳐 대통령이 임명한다.
③ 수사처검사의 임기는 3년으로 하고, 3회에 한정하여 연임할 수 있으며, 정년은 63세로 한다.
④ 수사처검사는 직무를 수행함에 있어서 검찰청법 제4조에 따른 검사의 직무 및 군사법원법 제37조에 따른 군검사의 직무를 수행할 수 있다. 

▶ 제9조 인사위원회
① 처장과 차장을 제외한 수사처검사의 임용·전보, 그 밖에 인사에 관한 중요 사항을 심의·의결하기 위하여 수사처에 인사위원회를 둔다.
② 인사위원회 위원은 처장·차장 등 2명, 학식과 덕망이 있고 전문 분야에서 경험이 풍부한 사람으로서 처장이 위촉한 사람 1명, 대통령이 소속되거나 소속되었던 정당의 교섭단체가 추천한 2명과 이 교섭단체 외의 교섭단체가 추천한 2명 등으로 구성한다. 교섭단체가 추천한 위원의 임기는 3년으로 한다.

▶ 제10조 수사처수사관
수사처수사관은 변호사 자격을 보유한 사람, 7급 이상 공무원으로서 조사·수사업무에 종사하였던 사람, 수사처규칙(고위공직자범죄수사처 수사관 자격요건으로서의 조사업무에 관한 규칙)으로 정하는 조사업무의 실무를 5년 이상 수행한 경력이 있는 사람 중에서 처장이 임명한다. 수사처수사관의 임기는 6년으로 하고, 연임할 수 있으며, 정년은 60세로 한다.

▶ 제14조 신분보장
처장, 차장, 수사처검사는 탄핵이나 금고 이상의 형을 선고받은 경우를 제외하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 해임ㆍ면직·정직·감봉·견책·퇴직의 처분을 받지 아니한다.

▶ 제24조 다른 수사기관과의 관계
① 수사처의 범죄수사와 중복되는 다른 수사기관의 범죄수사에 대하여 처장이 수사의 진행 정도 및 공정성 논란 등에 비추어 수사처에서 수사하는 것이 적절하다고 판단하여 이첩을 요청하는 경우 해당 수사기관은 이에 응하여야 한다.
② 다른 수사기관이 범죄를 수사하는 과정에서 고위공직자범죄 등을 인지한 경우 그 사실을 즉시 수사처에 통보하여야 한다.
③ 처장은 피의자, 피해자, 사건의 내용과 규모 등에 비추어 다른 수사기관이 고위공직자범죄 등을 수사하는 것이 적절하다고 판단될 때에는 해당 수사기관에 사건을 이첩할 수 있다.

▶ 제31조 재판관할
수사처 검사가 공소를 제기하는 고위공직자범죄등 사건의 제1심 재판은 서울중앙지방법원의 관할로 한다. 다만, 범죄지, 증거의 소재지, 피고인의 특별한 사정 등을 고려하여 수사처검사는 형사소송법에 따른 관할 법원에 공소를 제기할 수 있다.

<관련 전체 글>
[2020헌마264·681] 공수처법 위헌확인 판결내용과 그 찬반 재판관 및 성향
헌법재판소 공수처법 위헌확인 결정 요지(2020헌마264·2020헌마681)

<관련 고위공직자범죄수사처규칙>
고위공직자범죄수사처 검사 인사규칙
고위공직자범죄수사처 사건사무규칙
고위공직자범죄수사처 수사관 자격요건으로서의 조사업무에 관한 규칙

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▮ 재판부의 적법요건 판단

재판부는 공수처법 제5조제1항, 제6조제4항, 제7조제1항, 제9조제6항, 제10조제1항제3호·제2항 단서, 제13조제2항, 제16조제2항, 제24조제1항·제2항, 제45조, 제8조제1항에 대한 심판청구는 부적법하다고 판단하여 각하했다.

- 반면 공수처법 제2조, 제3조제1항, 제8조제4항에 대한 심판청구는 청구인들이 고위공직자범죄수사처에 의한 수사대상, 경우에 따라서는 기소대상이 되어 평등권, 신체의 자유 등 기본권이 침해될 가능성이 있고, 고위공직자범죄등을 범한 경우 수사처의 수사 또는 기소의 대상이 될 수 있다는 점도 확실히 예측되기에 이 조항들에 대한 심판청구는 적법한 것으로 보아 본안으로 다음과 같이 판단했다.

공수처법 제2조, 제3조제1항, 제8조제4항에 대한 유남석 소장, 문형배, 이미선, 김기영, 이석태 5인 재판관의 찬성(합헌) 다수 의견

1) 공수처법 제2조 및 제3조제1항이 권력분립원칙을 위반하여 청구인들의 평등권, 신체의 자유 등을 침해하는지 여부

￭ 수사처의 법적 지위

수사처가 직제상 대통령 또는 국무총리 직속기관 내지 국무총리의 통할을 받는 행정각부에 속하지 않는다고 하더라도 대통령을 수반으로 하는 행정부에 소속된 행정기관으로 보는 것이 타당하다. 공수처법이 대통령과 대통령비서실의 공무원에 대하여 수사처의 직무수행에 관여하는 일체의 행위를 금지하는 취지는 대통령을 비롯하여 행정부의 고위공직자를 수사 등의 대상으로 하는 수사처 직무의 독립성과 정치적 중립성을 보장하기 위한 것으로, 위 규정을 들어 수사처가 행정부 소속이 아니라고 볼 수 없다. 수사처는 행정업무를 수행하면서도 입법부·행정부·사법부 어디에도 속하지 않는 기관이 아니라 그 관할권의 범위가 전국에 미치는 행정부 소속의 중앙행정기관으로 보는 것이 타당하다

- 따라서 공수처법 제2조 및 제3조제1항은 권력분립원칙에 반하여 청구인들의 평등권, 신체의 자유 등을 침해하지 않는다.

2) 공수처법 제8조제4항이 영장주의원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해하는지 여부

￭ 헌법상 영장신청권자가 검찰청법상 검사로 한정되는지 여부

헌법이 수사단계에서의 영장신청권자를 검사로 한정한 것은 검찰의 다른 수사기관에 대한 수사지휘권을 확립시켜 인권유린의 폐해를 방지하고, 법률전문가인 검사를 거치도록 함으로써 기본권침해가능성을 줄이고자 한 것으로, 헌법에 규정된 영장신청권자로서의 검사는 검찰권을 행사하는 국가기관인 검사로서, 공익의 대표자이자 수사단계에서의 인권옹호기관으로서의 지위에서 그에 부합하는 직무를 수행하는 자를 의미하는 것이지, 검찰청법상 검사만을 지칭하는 것으로 보기 어렵다. 실제로 군검사와 특별검사도 검찰청법상 검사에 해당하지 않지만 영장신청권을 행사하고 있다.

￭ 수사처검사가 영장신청권자로서의 법적 지위와 권한에 따라 직무를 수행한다고 볼 수 있는지 여부

헌법상 영장신청권자로서의 검사가 검찰청법상 검사로 한정되는 것은 아니라 하더라도, 영장신청권자는 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 법률전문가의 자격을 갖추어야 한다. 공수처법 제8조제4항에 따라 검찰청법 제4조에 따른 검사의 직무 및 군사법원법 제37조에 따른 군검사의 직무를 수행하는 수사처검사는 공익의 대표자로서 다른 수사기관인 수사처수사관을 지휘·감독하고, 단지 소추권자로서 처벌을 구하는 데에 그치는 것이 아니라 피고인의 이익도 함께 고려하는 인권옹호기관으로서의 역할을 한다. 또한 수사처검사는 변호사 자격을 일정 기간 보유한 사람 중에서 임명하도록 되어 있으므로, 법률전문가로서의 자격도 충분히 갖추었다 할 수 있다.

- 따라서 공수처법 제8조제4항은 영장주의원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해하지 않는다.

▎재판부의 결정

(1) 이 사건 심판청구 중 위의 유남석 소장, 문형배, 이미선, 김기영, 이석태 5인 재판관의 다수 의견에 따른 공수처법 제2조, 제3조제1항, 제8조제4항에 대한 심판청구는 이유 없는 것으로서 모두 기각(청구 절차는 적법하나, 그 내용이 실체적으로 이유가 없다고 배척)하고, 나머지 부분에 대한 심판청구는 부적법하다고 판단해 모두 각하했다. ☜ 합헌 5명

(2) 한편 아래의 이은애, 이종석, 이영진 3인의 재판관은 이들 조항의 심판청구는 적법한 것으로 판단하며, 다수 결정에 반대의견을 내어 놓았다. ☜ 위헌 3명

(3) 단 이선애 재판관은 청구 자체가 위 설시한 헌법재판소법 제68조제1항에서 명시한 적법요건인 기본권침해의 현재성을 충족하지 못한 것으로 판단해 각하(청구가 부적법하거나 또는 법령에 위반되는 등의 이유로 청구 내용에 대한 판단을 배척)했다. ☜ 각하 1명

이번 심판 결정의 주문은 다음과 같다.

▌주문

1. 구 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률(2020.1.14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020.12.15. 법률 제17646호로 개정되기 전의 것) 제2조, 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률(2020.1.14. 법률 제16863호로 제정된 것) 제3조제1항, 제8조제4항에 대한 심판청구를 모두 기각한다.

2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

공수처법 제2조, 제3조제1항, 제8조제4항 및 제24조제1항에 대한 이은애, 이영진, 이종석 3인 재판관의 반대(위헌) 소수 의견

1. 공수처법 제2조, 제3조제1항, 제8조제4항 및 제24조제1항의 권력분립원칙 및 적법절차원칙 위반 여부에 관한 반대(위헌) 의견(이은애, 이종석, 이영진 재판관)

1) 공수처법 제24조제1항(공수처의 수사이첩)에 대한 심판청구의 적법요건과 관련해서는 공수처법 제24조제1항은 수사처장이 이첩 요청을 하면 다른 수사기관이 수사를 하고 있는 경우라도 그에 응하여야 할 의무를 부과하는 조항으로, 그로 인하여 수사권 및 공소권의 주체가 달라지므로, 평등권, 신체의 자유 등 기본권이 침해될 가능성이 있고, 고위공직자범죄등을 범할 경우 수사처의 수사 또는 공소권 행사의 대상이 될 수 있다는 점은 현재 확실히 예측되므로 위 조항에 대한 심판청구는 적법하다고 판시하였다.

2) 공수처법 제2조, 제3조제1항, 제24조제1항의 권력분립원칙 위반 여부와 관련해서는 이 조항들이 권력분립원칙에 위반되어 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다고 판시했다.

3) 공수처법 제24조제1항의 적법절차원칙 위반 여부와 관련해서는 그 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추지 못한 것이므로 적법절차원칙에 위반되어 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다고 판시했다.

2. 공수처법 제2조, 제3조제1항의 사법권 독립 침해 및 평등권 침해 여부에 관한 반대(위헌) 의견(이종석, 이영진 재판관)

1) 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조제1항의 사법권 독립의 침해 여부에 관해서는 이 조항들이 사법권의 독립을 침해하여 권력분립원칙에 위반되고, 수사처의 수사대상인 청구인들의 재판청구권을 침해한다고 판시했다.

2) 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조제1항의 평등권 침해 여부에 관해서는 이 조항들이 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정하다고 보기 어려워 합리적 이유에 의한 것이라고 할 수 없고, 결국 청구인들의 평등권을 침해한다고 판시했다.

▮ 위 소수 3인 재판관의 법정의견에 대한 문형배, 이미선, 이석태 3인 재판관의 반대 보충의견

1. 공수처법 제24조제1항의 권력분립원칙 및 적법절차원칙 위반 여부에 관해서는 이 조항에 대한 심판청구는 기본권침해가능성이 인정되지 않아 부적법하나, 설령 적법하여 본안판단을 하더라도 위 조항은 권력분립원칙과 적법절차원칙에 위배되지 않는다는 의견을 내 놓았다. 권력분립원칙 위반 여부와 관련해서는 공수처법 제24조제1항이 수사 사무의 배분에 관한 입법형성의 재량을 일탈하였다거나 권력분립원칙에 반한다고 보기 어려우며, 적법절차원칙 위반 여부와 관련해서는 공수처법 제24조제1항이 적법절차원칙에 위반된다고 할 수 없다고 판단했다.

2. 공수처법 제2조, 제3조제1항의 사법권의 독립 침해 여부와 관련해서는 수사처의 수사권 및 공소권 행사 대상에 판사가 포함된다고 하여 수사처가 판사의 재판에 관한 직무수행에 관여할 수 있게 되는 것이 아니므로, 이를 두고 재판상 독립이 침해된다고 볼 수 없고, 또한 면책특권·불소추특권이 부여되어 있지 않는 이상 판사도 범죄를 저지른 경우 수사기관의 수사 및 공소제기의 대상이 되는 것이 당연하므로, 이를 두고 신분상 독립이 침해된다고 볼 수 없으며, 사법권 독립의 침해에 관한 반대의견은 수사처의 수사실무에서 발생할 수 있는 수사권 및 공소권 남용으로 인하여 사법권의 독립이 침해될 수 있다는 우려로 이해되는바, 이는 기존 수사기관에서도 발생할 수 있는 문제이고, 수사처의 권한 행사에 대한 제도적 통제장치가 보장되어 있으므로 이러한 우려는 공수처법 규정에서 비롯된 규범적인 것이 아닌 사실상의 우려에 불과하다고 판단했다.

공수처법 제2조, 제3조제1항, 제8조제4항에 대한 이선애 재판관의 각하 의견

헌법소원심판의 청구인은 공권력 작용과 현재 관련이 있어야 하며, 장래 어느 때인가 관련될 수 있다는 것만으로는 헌법소원을 제기하기에 족하지 않고, 기본권침해가 장래에 발생하더라도 예외적으로 그 침해의 현재성이 인정되기 위해서는 그러한 침해 사유의 발생이 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측될 수 있어야 하며, 기본권침해가 구체화·현실화된 이후에는 실효적인 권리구제가 매우 어려워지는 사정이 있어 그 전에 기본권침해 여부를 판단할 필요성이 인정되어야 한다. 따라서 청구인들 각자에 대한 수사가 개시되지도 않았고, 구체적으로 어떤 내용과 절차의 수사가 이루어질 것인지도 명확하지 않은 현재의 시점에서는, 실효적인 권리구제를 위하여 기본권침해 여부를 판단할 필요성이 인정되지 않는다. 이에 제2조, 제3조제1항, 제8조제4항에 대한 심판청구는 헌법소원심판의 적법요건인 기본권침해의 현재성을 충족하지 못하여 부적법하다고 판시했다. 즉, 헌법재판소법 제68조제1항에서 규정한 헌법소원심판의 청구사유 요건에 해당되지 않다는 것이다.

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※ 헌법재판소의 구성과 재판부(헌법재판소법 제3조·제22조)
헌법재판소는 9명의 재판관으로 구성한다. 헌법재판소법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 재판부에서 관장한다. 재판부의 재판장은 헌법재판소장이 된다.

※ 헌법재판소 재판부의 심판정족수(헌법재판소법 제23조)
헌법재판소의 심판에는 재판관 7인 이상이 출석하여야 심리할 수 있고, 종국심리에 관하여 재판관 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 한다. 그러나 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정, 헌법소원에 관한 인용결정, 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석 적용에 관한 의견을 변경하는 경우에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다.

이에 따라 공수처법이 위헌이 되기 위해서는 최소 재판관 6인의 찬성이 있어야 하는데, 9인의 재판관 중 이은애, 이영진, 이종석 3인만이 찬성하여 결국 위헌 의결 정족수인 6인에서 3명이 모자라 합헌으로 결정이 났다.

○ 헌법재판관 9인의 위헌심판에 대한 판단과 성향

▸기각(합헌) 5명 : 유남석(소장), 문형배, 이미선, 김기영, 이석태
▸인용(위헌) 3명 : 이은애, 이종석, 이영진
▸각하(1명) : 이선애

[문재인 정부] 헌법재판관 9인의 선임·선출·지명권자, 프로필, 성향, 좌우비율

1. 위 9명의 재판관 중 합헌의견을 낸 유남석 헌법재판소장, 이석태, 김기영, 문형배, 이미선 등 5인은 모두 친정권 인사들이다. 유남석(전남 목포) 소장은 김종훈 전 대법원장 비서실장, 강금실 전 법무부 장관 등과 함께 좌파 성향 판사 모임인 '우리법연구회'의 창립을 주도한 인물이고, 문형배(경남 하동)는 '우리법연구회' 회장을 지냈으며, 이미선(강원 화천)은 '우리법연구회' 회원으로 활동했고, 김기영(경남 하동)은 우리법연구회의 후신인 '국제인권법연구회' 출신이며, 이석태(충남 서산)는 '민변' 회장과 '참여연대' 공동대표 변호사, 노무현 정부 청와대 공직비서관, 2015년 '세월호참사특별조사위원회' 위원장을 지냈다.

2. 위헌의견을 낸 이은애, 이영진, 이종석 3인 중 이은애(광주광역시)는 김명수 대법원장이 후보자로 지명해 문 대통령이 임명하였고, 이종석(경북 칠곡)은 자유한국당이 추천하여 문재인 대통령이 임명했고, 이영진(충남 홍성)은 바른미래당이 제3교섭단체 추천 몫으로 추천하여 문 대통령이 임명하였는데 중도 성향이라고 하고 있으나 좌에 가깝다고 볼 수 있다.

3. 각하의견을 낸 이선애(울산)는 박근혜 정부 양승태 대법원장이 후보자로 지명하여 황교안 대통령 권한대행이 임명했다.

이번 판결은 헌법재판소를 장악한 친 정권 재판관들에 의한 헌정판결이라고 볼수 있다. 친 정권 성향 5인의 재판관 모두는 공수처법을 옹호하는 합헌의견을 내어 놓았고, 우 성향의 재판관들은 그 반대인 위헌의견을 내어 놓음으로써 결국은 좌우 성향에 따른 판결이 되고 말았다.