조두순 사건의 피해 아동(가명 나영이·당시 8세)이 중상해 상태임을 고려하지 않고 검찰은 여러 차례 소환해 진술을 하게 하는 등으로 피해자 보호의무를 소홀히 하여 피해자에게 정신적, 육체적 고통을 안겨줘 2차 피해를 가했다며, 피해자와 모는 2009.12.15. 서울중앙지방법원에 국가(피고 : 대한민국 법률상대표자 법무부장관)를 상대로 피해자에게 2,500만원, 모에게 500만원, 총 3,000만원의 위자료를 지급할 것을 구하는 손해배상청구 소송을 제기했다.
2011.2.10. 제1심 서울중앙지방법원 민사84단독(女·이수진 판사｜출생지 논산·학생시절 전북｜현 제21대 동작을 민주당 초선 국회의원)은 국가는 피해자에게 1,000만원, 모에게 300만원 총 1,300만원의 위자료를 배상하라는 원고 일부 승소판결을 내렸다. 이에 피고(국가소송 수임 서울고검)는 항소하였고, 2011.10.26. 항소법원인 서울중앙지방법원 제5민사부(재판장 최종한 부장판사)는 항소를 기각하였고, 피고는 상고를 포기함으로써 원심이 선고한 1,300만원의 손해배상 금액이 확정되었다.
피고는 원고 ㅅ○○에게 25,000,000원, 원고 ㅈ▲▲에게 5,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 제1심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
3. 부대항소취지
제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 ㅅ○○에게 15,000,000원, 원고 ㅈ▲▲에게 2,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 부대항소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이유】
1. 기초사실
가. 원고 ㅅ○○ 에 대한 성폭력범죄 및 피해 발생
1) 원고 ㅅ○○(여 당시 8세)은 2008.12.11.08:30경 등교하던 중 안산시 단원구 C곡동 D교회 앞 노상에서 위 원고를 강간하기 위해 접근한 조두순에 의해 인근 건물의 화장실에 끌려갔다. 조두순은 그곳에서 바지를 벗고 자신의 ㅅ기를 ×도록 하였으나 원고 ㅅ○○ 이 이를 거부하자 주먹을 원고 ㅅ○○의 얼굴을 수회 때리고, 이에 원고 ㅅ○○이 울자 시끄럽다면서 입으로 볼을 깨물고, 원고 ㅅ○○의 목을 졸라 기절하게 한 후 항거불능 상태에 빠진 원고 ㅅ○○을 강간하였다(이하 조두순의 위와 같은 범행을 '이 사건 성폭력범죄'라 한다). 원고 ㅅ○○은 정신이 들자 가방에 있는 휴대폰으로 112에 신고를 하였고, 10:00경 출동한 119 구급대원에 의하여 고려대학교 안산병원 응급실로 이송되었다.
2) 원고 ㅅ○○은 이 사건 성폭력범죄로 인하여 안면부에 찰과상, 열상 등을 입고, 복강 내의 장기가 몸 밖으로 탈장되었으며, 항문과 여성 외부 생ㅅ기는 외상으로 그 형태를 알아볼 수 없을 정도로 손상되었고, 항문과 외ㅇ부 사이의 얇은 막이 파열됨으로써 외ㅇ부와 항문이 하나가 되어 구분을 할 수 없는 등 복부, 하배부 및 골반부위 외상성절단의 영구적 상해 및 비골 골절상 등을 입었다.
나. 원고 ㅅ○○의 치료 경과
1) 원고 ㅅ○○은 이 사건 성폭력범죄 발생 당일 고려대학교 안산병원에서 응급 수술로 전직결장(대장) 절제술과 회장루(배변주머니)조성술을 받았고, 항문과 외ㅇ부재건술을 받았다. 또한 원고 ㅅ○○은 2008.12.17.마비성 장폐색증 증세로 복부 통증이 시달려 2008.12.22.전신마취 상태에서 회ㅇ부 염증으로 인한 세척수술 및 외ㅇ부의 2차 재건술을 받았다.
2) 원고 ㅅ○○은 수술부위의 압박과 배변주머니의 부착부위가 눌리는 등의 불편함으로 인해 앉아 잇지 못하고 계속 침대에 누워서 지내야 했고, 복통 등의 통증으로 수시로 금식과 검사를 반복하였다. 원고 ㅅ○○은 2009.1.5.에도 심한 복통 등으로 수면부족과 탈신 상태에 있었다.
3) 원고 ㅅ○○은 2009.1.9. 퇴원하였으나 이후에도 계속 통원치료를 받으면서 수술부위가 아물 때까지 누워서 안정을 취하는 등 수술일로부터 3개월 이상의 안정 가료가 필요하다고 외래 경과 및 합병증 유무에 따라 그 기간이 연정될 수 있는 상태였다.
4) 한편 원고 ㅅ○○은 2008.12.16.경부터는 정신과 치료를 받았는데, 주로 사람들을 만나는 것과 장루 수술부위의 관리에 관한 스트레스를 호소하였고 외상 후 스트레스 장애로 인해 지속적인 정신적 면담치료를 받아야 했다.
5) 그 후 원고 ㅅ○○은 2009.1.24. 이 사건 성폭력범죄로 인해 심한 우울증에 시달리면서 신체적으로 매우 쇠약해져 다시 병원에 입원하게 되었으며 당시 의료진은 원고 ㅅ○○의 신체적, 정신적 쇠약함으로 인하여 30분 이상의 상담치료를 진행할 수 없는 상태였다.
다. 조두순의 재판진행 경과
조두순은 2008.12.13. 이 사건 성폭력범죄로 인해 긴급체포되었고, 2009.19. 강간상해(형법 제301조)등으로 구속 기소되어, 2009.3.27. 수원지방법원 안산지원(2009고합6, 2009전고1, 2009초기247호)에서 징역 12년과 열람명령 5년 및 위치추적전자장치 부착명령 7년의 판결을 선고받았으며, 이후 조두순이 항소(서울고등법원 2009노794, 2009전노9호) 및 상고( 대법원 2009도7948, 2009전도24호)하였으나 모두 기각되어 2009.9.24. 위 제1심 판결이 그대로 확정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1,2호증, 갑 제3호증의 1,2,3, 갑 제4호증의 1,2,3, 갑 제19,22호증, 갑 제35 내지 42호증, 갑 제44호증, 갑 제53호증의 2,3, 갑 제57,59호증의 각 기재 및 영상, 제1심 법원의 강남세브란스병원장, 고려대학교 안산병원장에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지
2. 검찰 수사과정에서의 불법행위로 인한 국가배상책임에 관한 판단
가. 당사자 주장의 요지
1) 원고들의 주장
가) ××지방검찰청 ××지청(이하 '××지청'이라 한다)소속 검사 박◇◇는 원고 ㅅ○○이 이 사건 성폭력범죄로 인하여 중상해를 입고 입원해 있었음에도 출장조사를 하지 않고 소환조사하였으며, 더구나 성폭력범죄 전담검사도 아닌 검사 박◇◇, 장□□이 원고 ㅅ○○으로 하여금 2시간30분에 걸쳐 영상 녹화 진술 3회, 직접 질문 조사 1회 등 총 4회에 걸쳐 반복적으로 피해 상황을 진술을 하게 하였다.
나) 원고들은 피고 소속인 ××지청 검사들의 위와 같은 수사과정에서의 불법행위로 인하여 정신적. 육체적 고통을 입었다 할 것이므로, 피고는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
2) 피고의 주장
가) ××지청의 소환조사는 원고 ㅅ○○의 아버지인 ㅅ●●이 원고 ㅅ○○의 검찰청출석이 가능하다고 동의하여 이뤄진 것이고, 당시 적절한 영상녹화 장비 설치와 피해자의 비밀유지 등의 어려움 때문에 출장조사를 할 수 없었다.
나) 성폭력범죄 전담검사가 아닌 검사 박◇◇가 이 사건 성폭력범죄 사건을 담당하게 된 것은 사안의 중대성을 고려하여 상대적으로 수사경험이 많은 선임 검사로 하여금 수사하도록 함이 상당하다고 판단되어 배당한 것이고, 원고 ㅅ○○에 대한 영상 녹화 당시 첫 번째 실시한 영상물 녹화조사가 음성녹음에 이상이 있어 다시 조사를 실시하여 총 2회의 영상물 녹화조사를 하였을 뿐 원고들의 주장과 같이 영상물 녹화조사를 3회에 걸쳐 실시한 것은 아니며, 검사 장□□이 영상물 녹화조사 전에 원고 ㅅ○○에게 질문한 것은 적정한 영상물 녹화조사를 위한 사전면담일 뿐이고 정식 조사가 아니다.
다) 따라서 원고 ㅅ○○에 대한 검찰 수사과정에서의 검사들의 불법행위는 인정되지 아니하고, 비록 위 수사검사들에게 과실이 있더라도 수사 등의 사무를 처리하는 검사들의 직무 특성상 위 검사들이 위법, 부당한 목적을 가지고 직무를 행하였거나 법이 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반한 경우에 한하여 국가배상책임이 인정되어야 하는바, 이 사건에 있어서는 이에 이르지 아니하므로 피고는 손해배상책임이 없다.
나. 판단
1) 관련법령
가) 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010.4.15. 법률 제10261호로 폐지되기 전의 것, 이하 '성폭력법'이라 한다) 제21조의2(성폭력범죄의 피해자에 대한 전담조사제) ① 검찰총장은 각 지방검찰청 검사장으로 하여금 성폭력범죄 전담 검사를 지정하도록 하여 특별한 사정이 없는 한 이들로 하여금 피해자를 조사하게 하여야 한다.
③국가는 제1항 및 제2항의 검사 및 사법경찰관에 대하여 성폭력범죄의 수사에 필요한 전문지식과 피해자보호를 위한 수사방법 등에 관한 교육을 실시하여야 한다.
제21조의3(영상물의 촬영.보존 등) ① 검사 또는 사법경찰관은 성폭력 범죄를 당한 피해자의 연령, 심리상태 또는 후유장애의 유무 등을 신중하게 고려하여 조사과정에서 피해자의 인격이나 명예가 손상되거나 사적인 비밀이 침해되지 않도록 주의하여야 한다.
② 검사 또는 사법경찰관은 성폭력범죄의 피해자를 조사함에 있어서 피해자가 편안한 상태에서 진술하도록 조사환경을 조성하여야 하며, 조사 횟수는 필요 최소한으로 하여야 한다.
③ 제1항의 피해자가 16세 미만이거나 신체장애 또는 정신상의 자애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 때에는 피해자의 진술내용과 조사과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치에 의하여 촬영.보존하여야 한다. 다만, 피해자 또는 법정 대리인이 이를 원하지 않는 의사를 표시한 때에는 촬영을 하여서는 아니된다.
나) 구 처청소년의 성보호에 관한 법률(2009.6.9.법률 제9765호로 전문개정되기 전의 것)
제17조(수사절차에서의 배려) 수사기관은 청소년대상 성범죄를 수사함에 있어서 청소년의 인권과 특성을 배려하고 그 명예와 존엄을 해치지 아니하도록 주의하여야 한다.
다) 인권보호수사준칙(2006.7.1. 시행 법무부훈령 제556호) 제46조(2차 피해 방지) 검사는 수사와 공판과정에서 다음 각 호의 사항에 유의하여 피해자가 추가적인 피해를 입지 않도록 노력하여야 한다.
1. 피해자의 인격과 사생활을 존중하고 피해자가 입은 정신적, 육체적 고통을 충분히 고려한다.
2. 피해자를 정당한 사유 없이 반복적으로 조사하거나 증인으로 신청하여 고통이 더해지는 일이 없도록 한다.
제51조(성폭력 등 피해자의 보호) ① 성폭력, 성매매, 가정폭력(이하'성폭력 등'이라 한다)범죄의 피해자를 조사하는 경우에는 특히 다음 각 호의 사항에 유의하여야 한다.
1. 피해자의 나이, 심리상태, 후유장애의 유무 등을 신중하게 고려하여 조사과정에서 피해자의 인격이나 명예가 손상되거나 사적인 비밀이 침해되지 않도록 주의한다.
2. 피해자의 편안한 상태에서 진술할 수 있도록 조사환경을 조성하고 조사 횟수는 필요최소한으로 한다.
② 검찰청에서는 성폭력 등 범죄에 대하여 전담검사를 지정, 운영하고, 성폭력 등 범죄의 수사업무에 종사하는 자에 대하여 수시로 필요한 교육, 훈련을 실시하여야 한다.
2) 인정사실
가) ××지청 소속 검사 박◇◇는 이 사건 성폭력범죄의 수사검사로서, 검찰 송치당시 피해자인 원고 ㅅ○○에 대한 검찰 조사가 병원에서의 녹취기록밖에 없어 조두순에 대한 공소제기 및 공소유지를 위해서는 원고 ㅅ○○에 대한 영상물 녹화조사가 불가피한 상황이었다.
나) 이에 따라 검사 박◇◇는 수사를 개시한 이후 계속적으로 검찰수사관을 통하여 원고 ㅅ○○의 아버지인 ㅅ●●, 위 원고의 주치의 등에게 전화하여, 위 원고의 심신상태 및 검찰 조사 가능여부 등을 문의하였고, 특히 조두순의 2차 구속기간 만료일이 다가오자 2009.1.5. ㅅ●● 및 주치의에게 조사 가능여부를 문의하였으나 ㅅ●●으로부터 위 원고가 앞에서 본 바와 같이 심한 복통 등으로 탈진상태에 있어 조사가 불가능하다고 답변을 받았다.
다) 그런데 ㅅ●●이 그 다음날인 2009.1.6. 검사 박◇◇에게 원고 ㅅ○○의 검찰출석이 가능하다는 연락을 해오자, 검사 박◇◇는 당일 위 원고를 소환한 후 ××지청에 영상물 녹화장치 전문가를 배치하여 위 원고에 대한 영상물 녹화조사를 준비하였으나, 위 원고의 병원 외출허가절차 등이 조속히 처리되지 아니하여 위 원고가 ××지청에 출석할 수 없게 됨에 따라 영상물 녹화조사를 실시하지 못하였고, ㅅ●●과 사이에 다음날인 2009.1.7. 10:00경 위 원고를 데리고 검찰청 관용차량에 탑승하여 병원을 출발한 후 약 1.4km가량 떨어진 ××지청에 10:20경 도착하여 영상물 녹화조사실로 이동하였다.
마) 원고 ㅅ○○에 대한 영상물 녹화조사는 나이와 성별 등을 고려한 수사검사 박◇◇의 요청에 의해 여자 검사인 장□□이 직접 담당하게 되었고, 검사 박◇◇는 영상물 녹화조사실 밖에 대기하였다.
바) 검사 장□□은 10분가량의 사건 면담을 거친 후 10:35경 첫 번째 영상물 녹화조사를 시작하여 원고 ㅅ○○이 10분 이상 피해 사실을 진술하였으나, 녹화 전에 영상물 녹화장치를 제대로 점검하지 아니하고 기기조작법도 제대로 익히지 않은 채로 조작함으로써 영상물 녹화가 전혀 이루어지지 않았고, 11:01경부터 두 번째 영상물 녹화 조사를 다시 시작하여 위 원고가 10여분 동안 성폭행 내용을 재차 진술하였는데 이번에는 음성녹음이 제대로 되지 않아 이를 수사증거로 사용할 수 없었다.
사) 그러자 위 검사들은 영상물 녹화장치 점검을 위하여 ××지처청의 전산담당 직원인 조××를 불렀고, 조××이 위 영상물 녹화조사실로 달려와 영상물 녹화장치의 음성녹음 부분을 조작하는 동안 검사 장□□은 영상물 녹화장치 없이 원고 ㅅ○○에게 방금 진술한 범인의 인상착의나 성폭행 내용 등에 관한 질문을 하며 위 원고의 답변을 들었다.
아) 다시 영상물 녹화장치가 정상적으로 작동하자, 원고 ㅅ○○은 10분가량 다시 종전 진술과 같은 취지로 피해 사실을 진술하였다. 위 원고와 ㅅ●●은 세 번째 영상물 녹화조사를 마친 후 영상물 녹화파일의 정상작동 여부 점검 등을 위하여 20여분 동안 ××지청에 대기하고 있다가 12:30경 검찰수사기관이 불러준 택시를 타고 12:40경 병원으로 돌아왔다.
자) 위와 같은 영상물 녹화조사 당시 원고 ㅅ○○은 배에 배변주머니를 달고 항문과 ㅅ기의 수술부위 압박으로 인하여 영상물 녹화조사실에 비치된 등받이가 기울여 지지 않는 직각의 사무용의자에 비스듬히 기대어 앉은 채 조사를 받았다.
차) 한편 검사 박◇◇, 장□□은 당시 ××지청의 성폭력범죄 전담검사로 지정된바 없고, 특히 검사 장□□은 이 사건 성폭력범죄 사건을 처음부터 배당받아 수사한 것이 아니라 여자아이인 원고 ㅅ○○에 대한 영상물 녹화조사를 위해서는 여자검사가 필요하여 이 사건 성폭력범죄 수사에 투입되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제16호증의 1(갑 제58호증의 1과 같다), 을 제4호증, 을 제6호증의 1 내지 6, 을 제7,9호증의 각 기재 및 영상, 증인 ㅅ○○의 증언, 증인 이▽▽, ㅈ▲▲의 각 일부 증언, 제1심 법원의 고려대학교 ××병원장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
3) 국가배상책임에 관한 판단
가) 손해배상책임의 발생
(1) 성폭력법 등 앞에서 본 관련법령의 목적과 내용에 비추어보면, 수사기관은 성폭력범죄 피해자를 조사함에 있어, 특별한 사정이 없는 한 성폭력 범죄의 수사에 필요한 전문지식과 피해 보호를 위한 수사방법에 관한 교육을 받은 성폭력범죄 전담검사로 하여금 담당하도록 하여야 하고, 성폭력범죄 피해자의 2차 피해를 방지하기 위하여 피해자가 편안한 상태에서 진술할 수 있도록 조사환경을 조성하여 하며, 피해자를 정당한 사유 없이 반복적으로 조사하여서는 아니 되고, 특히 피해자가 아동일 경우 피해아동의 연령, 심신상태 또는 후유장애의 유무 등을 신중하게 고려하여 조사 계획을 수립하고, 조사 준비를 철처히 하는 등 특별한 배려를 할 의무가 있다고 할 것이다.
(2) 위와 같은 기준을 근거로 하여 이 사건에 관하여 판단한 내용은 다음과 같다.
① 앞에서 인정한 바와 같이 8세의 어린 여자아이인 원고 ㅅ○○은 이 사건 성폭력범죄로 인하여 복강 내의 장기가 몸 밖으로 탈출되고 항문과 여성 외부 생ㅅ기가 심하게 훼손되는 등의 중상해를 입었고, 검사의 소환요구를 받은 2009.1.7.에는 외ㅇ부 등의 복원 수술을 받은 지 불과 2주일 정도밖에 되지 않았으며, 배변 주머니를 단 채 침대에 누워 있어야 하는 상태였고, 2009.1.5.에도 심한 복통으로 수면부족과 탈진상태에 있었다.
② 수사기관으로서는 원고 ㅅ○○의 위와 같은 사정을 이전부터 주기적으로 확인함으로써 이를 충분히 알고 있었으므로, 여건이 허락하는 한 출장조사 등을 통하여 병원에 입원 중인 위 원고에게 편의를 제공하여 피해자를 보호하는 한편 수사기관으로서의 조사업무도 수행하는 일거양득의 결과를 얻은 것이 최선의 방법이겠으나, 보안상의 문제 및 위 원고에 대한 비밀누설 등의 문제를 고려하여 부득이 검찰청 내부 조사를 선택한 검사 박◇◇등 수사기관의 판단이 위법하다고 평가할 수는 없다 할 것이다.
③ 다만 원고 ㅅ○○의 위와 같은 사정에도 불구하고 불가피하게 검찰청 소환조사를 할 수밖에 없다면, 검사 박◇◇등의 수사기관은 성폭력법 등 관련법령이 검사에게 부과하고 있는 성폭력범죄의 피해자에 대한 최선의 조사환경 조성의무, 필요. 최소한의 조사 의무 등을 고려하여 위 원고에 대한 영상물 녹화조사를 준비하였어야 함에도 불구하고, 위 원고에 대한 영상물 녹화조사 당시 정당한 사유 없이 성폭력범죄의 수사에 필요한 전문지식과 피해자보호를 하지 않았고, 검사 박◇◇, 장□□이 위 원고를 소환하여 영상물 녹화조사를 하면서 사전에 영상물 녹화장치를 제대로 점검하지 아니하고 조작방법도 제대로 익히지 아니한 채 조사를 하여 배변 주머니를 달고 항문과 ㅅ기의 봉합, 조성수술로 제대로 앉아 있지도 못하는 위 원고로 하여금 영상물 녹화조사실에 비치된 등받이가 기울여지지도 않는 직각의 사무용의자에 불편하게 앉아 2시간에 걸쳐 네 번씩이나 피해사실의 진술을 반복하게 하였다.
④ 그렇다면 위 검사들은 성폭력범죄의 피해자를 조사함에 있어 성폭력법 등 관련법령이 검사에게 부과하고 있는 성폭력범죄의 피해자에 대한 최선의 조사환경 조성, 필요.최소한이 조사 의무를 다하지 못하였다고 할 것이고, 위와 같은 의무위반은 위 조사 당시 피해자인 원고 ㅅ○○의 나이, 피해정도, 심신상태 및 영상물 녹화조사에 이르게 된 경과 등에 비추어 수사상 잘못이 객관적이고 명백한 경우로서 경험칙과 논리칙에 비추어 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 할 것이다.
⑤ 따라서 위와 같은 불필요하게 반복된 영상물 녹화조사로 인하여 나이어린 원고 ㅅ○○과 그의 어머니인 원고 ㅈ▲▲가 육체적, 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 넉넉히 추인할 수 있으므로, 피고는 국가배상법에 따라 그 소속 공무원(검사)들의 직무상 위법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 금전으로나마 배상할 책임이 있다.
나) 손해배상책임의 범위
나아가 원고들에 대한 위자료의 액수에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같은 원고 ㅅ○○의 나이, 이 사건 성폭력범죄의 피해 정도, 위 원고의 후유증 정도, 조사 당시의 심신 상태, 조사의 횟수와 조사시간 및 그 방법 등 이 사건 영상물 녹화조사 과정에 나타난 제반사정을 참작하면, 피고가 지급할 위자료는 원고 ㅅ○○에게 10,000,000원, 원고 ㅈ▲▲에게 3,000,000원으로 정함이 상당하다.
3. 형사공판과정에서의 불법행위로 인한 국가배상책임에 관한 판단
가. 인정사실
1) 원고 ㅅ○○은 이 사건 성폭력범죄에 대한 경찰 수사단계에서 ㅅ●●에게 범인의 인상착의에 대하여 "나이는 40대 중.후반 가량으로 검정색 점퍼를 입고 흰색머리가 없으며 검정색 머리에 둥근형의 얼굴, 피부색이 진하고 안경은 쓰지 않았고, 손이 거칠었으며, 바지는 검정색 계통에 구두 같은 신발을 신고 있었고 점퍼에 영어로 글씨가 쓰여 있다"고 말하였다.
2) 조두순과 그의 변호인은 수사단계에서부터 항소심에 이르기까지 계속하여 범행을 극구 부인하면서, 재판을 받고 있는 조두순은 50대 중반이며, 평소 안경을 착용하고, 흰머리가 많으며, 흰색 운동화를 신고 있었으므로 원고 ㅅ○○의 위 인상착의에 관한 진술이 신빙성이 없다고 극렬히 다투면서 위 원고를 증인 신청하였고, 항소심 재판부는 조두순 변호인의 위 원고에 대한 증인신청을 받아들였다.
3) 원고 ㅅ○○은 항소심 제3회 공판기일인 2009.6.25. 비디오 중계장치를 갖춘 전자법정에 증인으로 출석하여 조두순의 변호인으로부터 "범인이 사건 당시 안경을 쓰고 있었으나, 무슨 색 잠바를 입고 있었나, 범인의 바지와 신발색은 어땠나, 범인의 나이가 몇 살 정도로 보였나"등 주로 조두순의 인상착의에 관한 신문을 받았고, 항소심재판장 은 위 증인신문을 마치고 당일 변론을 종결하면서 선고기일을 2009.7.17.로 지정하였다.
4) 한편 경찰은 2008.12.13. 조두순은 긴급체포 후 조사하면서 조두순이 조사받는 장면을 녹화한 뒤 이를 씨디(cd, 이하 '이 사건 씨디'라 한다)에 담아 수사기록에 편철하여 검찰로 송치하였으나, 제1심 재판에서는 증거로 제출되지 아니하였다.
5) 항소심 공판관여 검사인 이△△는 2009.7.16. 이 사건 씨디를 확인하고 피해자의 진술대로 범행일 무렵 조두순이 검정머리에 안경을 착용하지 않았음을 입증하기 위하여 위 씨디를 증거로 제출하면서 재판부에 변론재개신청을 하였다.
6) 항소심 재판장은 변론을 재개하여 2009.7.24. 이 사건 씨디에 대한 검증을 실시한 후 변론을 다시 종결하여 2009.7.24. 조두순의 항소기각 판결을 선고하였는데, 당시 검증조서에는 "피고인은 경찰에서 조사받을 당시 안경을 착용하고 있지 않으며 머리카락의 색은 검정색이다. 화상에 나타나는 피고인의 모습을 보면 푸른색 점퍼를 입고 있었고 푸른색 점퍼의 양쪽 가슴부위에 영어로 bella italia'라고 쓰여 있다. 화면상의 피고인의 모습은 현재 법정에서의 피고인의 모습보다는 훨씬 젊어 보인다"라고 검증결과가 기재되어 있다.
[인정증거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 2, 갑 제4호증의 2, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 1 내지 4, 갑 제12호증의 1 내지 5, 갑 제13호증, 갑 제14,15호증의 각 1,2, 갑 제32,33,49호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
나. 원고들의 주장에 관한 판단
1) 원고들 주장의 요지
가) 조두순이 경찰 수사단계에서부터 계속하여 범행을 부인하면서 항소심에서 지열하게 다투어진 쟁점이 범행 당시 원고 ㅅ○○이 진술한 범인의 인상착의와 공판과정에서의 조두순의 인상착의가 다르다는 것이었음에도, 항소심 공판관여 검사 이△△는 범행 당시 조두순의 인상착의를 한눈에 확인할 수 있는 이 사건 씨디를 미리 확인하지 아니하고 증거로 제출하지 않다가 변론종결 이후인 2009.7.16.에서야 뒤늦게 위 씨디를 발견하여 이를 증거로 제출하였고, 위 씨디에 대한 항소심 재판부의 검증결과 범행 당시 조두순의 검은 머리 색깔과 안경이 없는 모습이 확인됨으로써 2009.7.24. 조두순의 항소 기각 판결이 선고되었다.
나) 위와 같이 항소심에서 중요한 증거인 이 사건 씨디를 미리 확인하지 아니하고 뒤늦게야 증거로 제출한 공판관여 검사 이△△의 중대한 과실로 원고 ㅅ○○은 항소심에서 증인으로 소환되어 조두순의 변호인으로부터 범인의 인상착의 등에 관하여 심한 추궁을 당하는 고통을 입었으므로, 피고는 공판관여 검사 이△△의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
2) 판단
가) 항소심 재파과정에서 주로 다투어진 쟁점 중의 하나가 조두순이 공판과정에서 주장하는 자신의 인상착의와 원고 ㅅ○○이 ㅅ●●에게 말하였던 범인의 인상착의가 담긴 이 사건 씨디를 나중에 증거로 제출한 사실은 앞에서 인정한 바와 같다.
나) 그러나 한편, 갑 제4호증의 2, 제12호증의 1,3, 제20호증의 1 내지 9, 제24,25,27호증의 각 1,2, 제30호증의 2, 제12호증의 1,3, 제20호증의 1 내지 9, 제24,25,27호증의 각 1,2, 제30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어보면, 조두순과 그 변호인이 항소심에서는 범인의 인상착의가 원고 ㅅ○○이 말한 것과 다르다는 점뿐만 아니라 위 원고가 주민등록화상 사진으로 범인을 지목한 경위와 위 원고가 범인의 술냄새, 허벅지의 문신에 대하여 아무런 언급도 하지 않았다는 점 등에 대하여도 의문을 제기하는 등 여러 가지 탄핵사유를 들어가며 위 원고의 진술의 신빙성에 관하여 극렬히 다투었고, 이런 상황에서 재판부로서는 이 사건 씨디에 담겨져 있는 범인의 머리 색깔, 안경착용 여부의 인상착의 외에도 조두순과 변호인이 다투고 있는 위 쟁점사항들과 특히 위 원고가 중요한 내용에 관하여 그 진술에 일관성이 있는지에 대하여 위 원고의 증언을 통해 판단할 필요가 있었을 것으로 보이므로, 앞에서 인정한 사유만으로는 공판관여 검사 이△△이 기사건 씨디를 항소심 공판기일 중 좀 더 일찍 제출하였다고 하여 위 원고가 증인으로 채택되어 증인신문을 받지 않았을 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
다) 따라서 공판관여 검사 이△△가 이 사건 씨디를 일찍 제출하였다면 항소심 재판부에서 원고 ㅅ○○을 증인으로 채택, 소환하지 않았을 것임을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 피고는 앞에서 인정한 위자료 명목으로 원고 ㅅ○○에게 10,000,000원, 원고 ㅈ▲▲에게 3,000,000원 및 각 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2009.12.24.부터 제1심 판결 선고일인 2011.2.10.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
따라서 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 부대항소 및 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
