상소(항소·상고·비약적 상고), 항고(보통항고·즉시항고·재항고·특별항고·준항고) 개설

법원의 재판·심판은 그 주체와 절차에 따라 크게 판결(判決)·결정(決定)·명령(命令)으로 나뉜다. 판결은 재판 중에서 가장 중요하고 핵심적인 법원의 의사표시이며, 결정이나 명령은 주로 그 중요성이 경미한 사건에 관련된다. 

□ 상소(上訴)

상소란 미확정인 재판에 대하여 상급법원에 불복을 신청하는 것으로 종국판결에 대한 상소인 항소·상고가 있고, 판결 이외의 결정·명령에 대한 항고·재항고·특별항고가 있다.

- 상소제도의 주목적은 오판을 시정할 수 있는 기회를 주어 소송당사자의 이익보호에 충실을 기함과 동시에 법령 적용과 해석의 통일을 기하자는 것이다.

1. 항소(抗訴)

지방법원의 제1심 종국판결에 대하여 제2심 법원에 하는 불복신청으로 판결송달이 있은 날부터 1주일(형사소송), 2주일(민사소송) 내에 제1심 법원에 항소장을 제출함으로써 이루어진다. 지방법원 단독부가 내린 종국판결에 대해서는 지방법원 본원합의부, 지방법원 합의부의 종국판결에 대해서는 고등법원이 항소법원이 된다. 

1) 민사소송법(民事訴訟法)에 의한 항소

항소는 제1심 법원이 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있다. 다만, 종국판결 뒤에 양쪽 당사자가 상고할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의한 때에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제390조). 소송비용 및 가집행에 관한 재판에 대하여는 독립하여 항소를 하지 못한다(민사소송법 제391조).

항소권은 포기할 수 있다(민사소송법 제394조). 항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심 법원에, 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 하여야 하고, 항소를 한 뒤의 항소권의 포기는 항소취하의 효력도 가진다(민사소송법 제395조).

항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달 전에도 할 수 있다. 항소기간은 불변기간으로 한다(민사소송법 제391조). 항소는 항소장을 제1심 법원에 제출함으로써 한다(민사소송법 제397조). 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다(민사소송법 제393조).

원심재판장과 항소심재판장은 항소인이 항소장 흠결 보정명령을 이행하지 않는 경우 또는 항소기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 명령으로 항소장을 각하하여야 한다. 이 명령에 대하여는 즉시항고(제기기간 1주 이내)를 할 수 있다(민사소송법 제399조·제402조).

항소법원은 제1심 판결 중에 불복신청이 없는 부분에 대하여는 당사자의 신청에 따라 결정으로 가집행의 선고를 할 수 있고, 신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고(제기기간 1주 이내)를 할 수 있다(민사소송법 제406조 가집행의 선고).

2) 형사소송법(刑事訴訟法)에 의한 항소

제1심법원의 판결에 대하여 불복이 있으면, 지방법원 단독판사가 선고한 것은 지방법원 합의부에 항소할 수 있으며 지방법원 합의부가 선고한 것은 고등법원에 항소할 수 있다(형사소송법 제357조). 항소의 제기기간은 7일로 한다(형사소송법 제358조). 항소를 함에는 항소장을 원심법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제359조). 

항소의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항소권 소멸후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 항소를 기각하여야 한다. 이 결정에 대하여는 즉시항고(제기기간 3일)를 할 수 있다(형사소송법 제360조).

2. 상고(上告)

상고는 고등법원이 선고한 종국판결과 지방법원 합의부가 제2심으로서 선고한 종국판결에 대해 대법원에 상소하는 것을 말한다. 상고는 원칙적으로 제2심 판결에 대하여 허용된다. 하지만 예외적으로 민사 또는 형사소송에 있어서 제1심 판결이 법령에 위반된 것을 이유로 고등법원에 항소를 하지 않고 직접 상고법원인 대법원에 상소하는 것이 인정되는 비약상고(飛躍上告)가 있다.

1) 민사소송법(民事訴訟法)에 의한 상고

상고는 고등법원이 선고한 종국판결과 지방법원 합의부가 제2심으로서 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있는데, 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다(민사소송법 제423조).

항소는 제1심 법원이 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있게 되는데, 다만 종국판결 뒤에 양 쪽 당사자가 상고할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의한 경우에는 제1심의 종국판결에 대하여 상고할 수 있다(민사소송법 제390조).

상고는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 해야 한다(민사소송법 제396조 및 제425조). 다만, 판결서 송달 전에도 상고를 제기할 수 있다(민사소송법 제396조).

상고는 상고장을 원심(항소심)법원에 제출함으로써 한다(민사소송법 제397조 및 제425조).

상고장에 상고이유를 적지 아니한 때에 상고인은 제426조의 통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하여야 한다(민사소송법 제427조). 상고이유서를 제출받은 상고법원은 바로 그 부본이나 등본을 상대방에게 송달하여야 한다. 상대방은 이 서면을 송달받은 날부터 10일 이내에 답변서를 제출할 수 있다. 상고법원은 이 답변서의 부본이나 등본을 상고인에게 송달하여야 한다(민사소송법 제428조).

상고인이 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다. 다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제429조). 상고법원은 상고장·상고이유서·답변서, 그 밖의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있다(민사소송법 제430조).

원심판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(민사소송법 제432조).

가) 일반적 상고의 이유
상고는 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 경우에만 할 수 있다(민사소송법 제423조). 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속하므로(민사소송법 제432조), 상고심에서 새로운 청구를 하거나 사실심리에 대한 판단을 요청할 수 없다.

나) 절대적 상고이유 : 판결에 다음 하나의 사유가 있는 경우에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다(민사소송법 제424조).
1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때
2. 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때
3. 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때
4. 법정대리권·소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때(보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우 제외)
5. 변론을 공개하는 규정에 어긋난 때
6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때

▍비약적 상고(飛躍的上告) ☜ 민사소송법(民事訴訟法)
제1심 종국판결 뒤에 양 쪽 당사자가 상고할 권리를 유보하고 항소를 하지 않기로 합의한 경우 제1심 종국판결에 대해 상고(비약적 상고)를 할 수 있다(민사소송법 제422조 제2항). 다만 비약적 상고의 경우 대법원은 법령위반만을 심사대상으로 하므로 원심판결의 사실 확정이 법률에 어긋난다는 것을 이유로 그 판결을 파기하지 못한다(민사소송법 제433조).

2) 형사소송법(民事訴訟法)에 의한 상고

제2심판결에 대하여 불복이 있으면 대법원에 상고할 수 있다(형사소송법 제371조). 상고의 제기기간은 7일로 한다(형사소송법 제373조). 상고를 함에는 상고장을 원심법원에 제출하여야 한다.(형사소송법 제375조).

상고의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 상고를 기각하여야 하며, 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(형사소송법 제376조). 상고법원은 상고장, 상고이유서 기타의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있다(형사소송법 제390조).

※ 상고이유(형사소송법 제383조)
1. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있을 때
2. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때
3. 재심청구의 사유가 있는 때
4. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때
- 위와 같은 경우에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다.

▍비약적 상고(飛躍的上告) ☜ 형사소송법(刑事訴訟法) 제372조
1. 원심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때
2. 원심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때
- 위와 같은 경우에는 제1심판결에 대하여 항소를 제기하지 아니하고 상고를 할 수 있다.

- 제1심판결에 대한 상고는 그 사건에 대한 항소가 제기된 때에는 그 효력을 잃는다. 단, 항소의 취하 또는 항소기각의 결정이 있는 때에는 예외로 한다(형사소송법 제373조).

3. 항고(抗告)

- 항고란 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대해 상급법원에 하는 상소를 말한다. 항고는 그 성질에 따라 보통항고·즉시항고·재항고·특별항고로 구분되고, 심급에 따라 최초항고·재항고로 구별할 수 있다.

▌항고의 종류 ☜ 민사소송법(民事訴訟法)

(1) 일반항고

- 일반항고의 소송절차에는 항소절차에 관한 규정이 준용된다.

① 보통항고 : 통상항고란 불복신청의 기간을 따로 정함이 없이 원재판의 취소를 구할 이익이 있는 한 언제든지 제기할 수 있는 항고이다(민사소송법 439조).

- 보통항고는 신청의 실익이 있는 한 기간의 제한없이 언제든지 할 수 있다. 

② 즉시항고 : 즉시항고란 재판의 성질상 특히 신속히 확정지을 필요가 있어 불변기간으로서의 항고기간의 제한을 두는 대신 그 제기에 의하여 집행정지의 효력이 있는 항고를 말한다(민사소송법 제444조, 제447조). 그러나 증인에 대한 과태료ㆍ감치결정에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없다(민사소송법 제311조).

- 즉시항고는 이를 허용하는 규정이 있는 경우에 제기할 수 있으며, 제기기간은 3일의 제한이 있다.

(2) 최초의 항고와 재항고(심급에 의한 구별)

- 이것은 심급에 의한 구별로서 제1심법원의 재판에 대한 항고가 최초의 항고이고, 재항고는 최초의 항고에 대한 항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대한 불복절차를 말한다.

① 최초의 항고 : 제1심법원의 재판에 대한 항고이다. 

② 재항고 :  항고심법원의 결정에 대하여 하는 항고 및 고등법원이나 지방법원 항소부가 제1심으로서 한 결정·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 하는 것이다(민사소송법 제442조).

- 재항고는 판결절차에 있어서의 상고에 해당하는 것으로서 상고절차에 관한 규정이 준용된다.
- 재항고는 기간의 제한이 있다.

(3) 특별항고

불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 항고하는 것이다(민사소송법 449조). * 특별항고에 대비되는 개념으로 특별항고가 아닌 항고를 일반항고라고 하기도 한다.

- 이 항고의 제기기간은 1주일이고, 이 기간은 불변기간(不變期間)이다.

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(4) 준항고(準抗告)
- 준항고는 상급법원에 대한 불복방법이 아닌 점에서 엄격한 의미에서 항고라고는 할 수 없으나 실질적으로는 항고와 유사한 성질을 가진다고 할 수 있다. 수명법관이나 수탁판사의 재판에 대하여는 바로 항고를 할 수 없고 수소법원에 이의를 신청할 수 있을 뿐이고(다만 그 재판이 수소법원의 재판인 경우로서 항고할 수 있는 것인 때에 한한다), 그 이의의 재판에 대하여만 항고할 수 있는데, 이러한 이의신청을 준항고라 한다(민사소송법 제441조). 상고심이나 제2심에 계속된 사건에 대한 수명법관이나 수탁판사의 재판의 경우에도 수소법원에 이의를 신청할 수 있다.

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1) 민사소송법(民事訴訟法)에 의한 항고(抗告)

{1) 일반항고(一般抗告)

① 보통항고(普通抗告)

소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여 불복하면 항고할 수 있다(민사소송법 제439조). 결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 또는 명령을 한 때에는 항고할 수 있다(민사소송법 제440조)

항고는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 한다(민사소송법 제445조). 원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 한다(민사소송법 제446조). 항고법원 또는 원심법원이나 판사는 항고에 대한 결정이 있을 때까지 원심재판의 집행을 정지하거나 그 밖에 필요한 처분을 명할 수 있다(민사소송법 제448조).

② 즉시항고(卽時抗告)

보통항고에 대립되는 것이며, 재판의 성질상 신속히 확정지어야 할 결정에 대하여 개별적으로 인정되는 불복신청방법이다. 즉시항고는 소송법상 일정한 불변기간(不變期間)내에 제기하여야 하는 항고로서 법률에 특히 규정이 있는 경우에만 허용된다. 판결절차에 있어서의 상고(上告)에 해당한다.

즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다. 이 기간은 불변기간으로 한다(민사소송법 제444조 즉시항고). 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다(민사소송법 제447조).

※ 즉시항고는 원칙적으로 집행정지의 효력을 가진다(민사소송법 제447조, 형사소송법 제410조). 즉시항고기간은 민사소송법(제444조) · 비송사건절차법(제23조)에서는 1주일간, 형사소송법(제405조)에서는 3일간, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(제13조)에서는 14일간이다.

(2) 재항고(再抗告)

항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고 할 수 있다(민사소송법 제442조 재항고).

※ 상고심절차에 관한 특례법
제7조(재항고 및 특별항고에의 준용) 민사소송, 가사소송 및 행정소송의 재항고 및 특별항고 사건에는 제3조, 제4조제2항·제3항, 제5조제1항·제3항 및 제6조를 준용한다.

(3) 특별항고(特別抗告)

불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다. 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다. 이 기간은 불변기간으로 한다(민사소송법 제449조 특별항고).

(4) 준항고(準抗告)

수명법관이나 수탁판사의 재판에 대하여는 바로 항고를 할 수 없고 수소법원에 이의를 신청할 수 있을 뿐이고(다만 그 재판이 수소법원의 재판인 경우로서 항고할 수 있는 것인 때에 한한다), 그 이의의 재판에 대하여만 항고할 수 있는데, 이러한 이의신청을 준항고라 한다. 상고심이나 제2심에 계속된 사건에 대한 수명법관이나 수탁판사의 재판의 경우에도 수소법원에 이의를 신청할 수 있다.

수명법관이나 수탁판사의 재판에 대하여 불복하는 당사자는 수소법원에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 그 재판이 수소법원의 재판인 경우로서 항고할 수 있는 것인 때에 한한다. 이 이의신청에 대한 재판에 대하여는 항고할 수 있다(민사소송법 제441조 준항고).

2) 형사소송법(刑事訴訟法)에 의한 항고(抗告)

(1) 일반항고(一般抗告)

① 보통항고(普通抗告)

법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다. 단, 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다(형사소송법 제402조).

항고(보통항고)는 즉시항고 외에는 언제든지 할 수 있다. 단, 원심결정을 취소하여도 실익이 없게 된 때에는 예외로 한다(형사소송법 제404조).

항고를 함에는 항고장을 원심법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제406조). 원심법원은 항고가 이유 있다고 인정한 때에는 결정을 경정하여야 한다. 항고의 전부 또는 일부가 이유 없다고 인정한 때에는 항고장을 받은 날로부터 3일 이내에 의견서를 첨부하여 항고법원에 송부하여야 한다(형사소송법 제408조). 

법원의 관할 또는 판결전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고하지 못한다. 단 이것은 구금, 보석, 압수나 압수물의 환부에 관한 결정 또는 감정하기 위한 피고인의 유치에 관한 결정에 적용하지 아니한다(형사소송법 제403조).

항고의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항고권 소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 항고를 기각하여야 한다. 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(형사소송법 제407조). 항고의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항고권 소멸 후인 것이 명백한 경우인데도 원심법원이 항고기각의 결정을 하지 아니한 때에는 항고법원은 결정으로 항고를 기각하여야 한다(형사소송법 제413조).

항고를 이유 없다고 인정한 때에는 결정으로 항고를 기각하여야 하고, 항고가 이유 있다고 인정한 때에는 결정으로 원심결정을 취소하고 필요한 경우에는 항고사건에 대하여 직접재판을 하여야 한다(형사소송법 제414조).

항고(보통항고)는 즉시항고 외에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다. 단, 원심법원 또는 항고법원은 결정으로 항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지할 수 있다(형사소송법 제409조).

② 즉시항고(卽時抗告)

소송법상 일정한 불변기간(不變期間)내에 제기하여야 하는 항고로서 보통항고에 대립되는 것이며, 재판의 성질상 신속히 확정지어야 할 결정에 대하여 개별적으로 인정되는 불복신청방법이다.

즉시항고의 제기기간은 3일로 한다(형사소송법 제405조). 즉시항고의 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에는 재판의 집행은 정지된다(형사소송법 제410조).

※ 즉시항고는 원칙적으로 집행정지의 효력을 가진다(민사소송법 제447조, 형사소송법 제410조). 즉시항고기간은 민사소송법(제444조) · 비송사건절차법(제23조)에서는 1주일간, 형사소송법(제405조)에서는 3일간, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(제13조)에서는 14일간이다.

(2) 재항고(再抗告)

항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고(제기기간 3일)를 할 수 있다(형사소송법 제415조 재항고).

(3) 준항고(準抗告)

수소법원이 아닌 법관(재판장 또는 수명법관)의 재판 또는 검사나 사법경찰관의 처분에 대하여 그 취소 또는 변경을 구하는 불복방법을 준항고라고 한다. 준항고는 상급법원에 대한 불복신청이 아니므로 상소에는 속하지 아니하나 실질적으로는 항고에 준하는 성질이 있으므로, 법은 준항고를 항고의 장에 규정하고 항고에 관한 규정 일부를 준용하도록 하고 있다.

- 재판장 또는 수명법관이 다음의 어느 하나에 해당한 재판을 고지한 경우에 불복이 있으면 그 법관소속의 법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있고, 청구는 재판의 고지 있는 날로부터 3일 이내에 하여야 하며, 청구는 서면으로 관할법원에 제출하여야 한다. 지방법원이 이 청구를 받은 때에는 합의부에서 결정을 하여야 한다.(형사소송법 제416조 준항고).

1. 기피신청을 기각한 재판
2. 구금, 보석, 압수 또는 압수물환부에 관한 재판
3. 감정하기 위하여 피고인의 유치를 명한 재판
4. 증인, 감정인, 통역인 또는 번역인에 대하여 과태료 또는 비용의 배상을 명한 재판(* 이 재판의 경우에는 위 청구기간내와 청구가 있는 때에는 그 재판의 집행은 정지된다.)

- 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 변호인의 피의자 접견·신문 참여 등(형사소송법 제243조)에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있고, 그 청구는 서면으로 관할법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제417조 준항고). * 이 사항에 대해서는 청구기간 규정이 없는 바, 위 재판장 또는 수명법관 재판의 준항고 예에 따라 3일 이내로 보는 견해가 있고, 규정이 없는 취지로 볼 때 제한을 두지 않는 것으로 보는 것이 합당하다는 견해 등이 있다.