[박근혜 전 대통령 1심 판결 분석과 전망 좌담회] 

○ 일시 | 2018 년 4월 10 일(화) 오전 10 시

○ 장소 | 민변 대회의실

○ 주최 | 민주사회를위한변호사모임·민주주의법학연구회·참여연대

[발제 1] 헌정질서 유린행위를 형사적으로 단죄

- 그러나 정경유착 부패범죄의 단죄에는 한계도 드러내 -

김남근 변호사(민주사회를 위한 변호사모임 부회장)

Ⅰ. 들어가며 

부패한 정치권력에 대한 단죄는 엄격하였으나, 정경유착의 다른 쪽 경제권력 재벌총수 단죄는 불충분 

헌법재판소는 2017. 3. 10. 2016헌나1 대통령 탄핵심판 사건에서 박근혜 전 대통령 이 사인의 국정개입을 허용하고 대통령의 권한을 남용하여 헌법상의 “국민전체의 이익”을 실현해야 할 의무를 위배하고 기업의 자유와 재산권을 침해하며 비밀엄수의무 를 위배하였다는 사유로 파면을 결정하였습니다. 이러한 탄핵소추사유는 박근혜 전 대통령의 형사재판에서 직권남용죄와 강요죄 유죄인정으로 확인되었습니다. 또한 당시에는 증거불충분으로 인정되지 않았던 공무원 임면권 남용행위도 이번 형사재판에 서는 문화체육부 실장 3명과 국장 사직강요에 대한 직권남용과 강요죄 유죄인정으로 확인되었습니다. 그리고 국회에서 탄핵소추를 준비할 당시에는 충분히 수사가 이루어 지지 않아 탄핵소추사유에는 포함되지 않았던 청렴의무 위반과 부패혐의도 롯데와 SK, 삼성 재벌에 대한 뇌물요구와 뇌물수수죄의 유죄로 확인되었습니다. 또한 블랙리스트를 작성하여 정치적으로 자신을 반대하는 성향의 문화예술계 인사들을 정부정책 지원 대상에서 배제하여 예술·창작의 자유를 침해한 혐의도 관련 직권남용 강요죄 의 유죄인정으로 확인되었습니다. 이로써 박근혜 전 대통령의 탄핵소추 사유들이 대부분 구체적 범죄사실로 확인됨으로써, 정치적 시비가 일부 계속되고 있는 파면결정에 대한 법적, 사실적 정당성도 더욱 공공하게 되었습니다. 

그러나 헌법전문에 명시된 정경유착의 사회적 폐습을 척결하고 헌법 제119조의 경제주체간의 조화와 균형을 통한 경제민주화의 경제 질서를 올바로 정립하기 위해서는 정치권력의 남용뿐만 아니라, 경제권력 재벌기업집단 지배자들의 권한남용과 불법행위에 대한 단죄도 철저하게 이루어져야 하나, 이번 박근혜 전 대통령에 대한 형사재판은 이러한 정경유착의 폐습을 보여주는 부패범죄의 단죄에는 일부 불철저한 모습을 보여주고 있어 아쉬움이 남습니다. 이재용 삼성그룹 부회장 형사항소심 재판부에서 보여주었던 형사법리에서 한참 벗어난 안종범 업무수첩의 증거능력이나 삼성 그룹이 최순실에게 지원한 말 3마리의 구임대금의 뇌물액 인정 부인을 올바로 잡아 사법부의 신뢰를 어느 정도 회복한 점은 긍정적입니다. 그리고 롯데재벌총수에 대한 뇌물제공죄와 SK재벌에 대한 뇌물요구 부분, 삼성재벌에 대한 최순실 승마지원 혐의에 대해서는 뇌물죄로 단죄하였습니다. 하지만, 전경련을 중심으로 상위 재벌그룹 대 부분이 가담하였던 미르, K-Sports 재단 출연 뇌물죄 부분에 대해서는 석연치 않은 법리와 박근혜 정부 보고서나 언론 대부분에서 사용하고 있는 “경영권승계”의 사실조차 인정하지 않는 태도를 보여주었습니다. 

이 글에서는 박근혜 전 대통령의 형사재판의 헌정질서 회복차원에서의 의미와 정경유착의 사회적 폐습 근절의 헌법적 의미를 중심으로 그 의의를 평가해 보고자 합니다. 

Ⅱ. 탄핵사유인 헌정질서 침해행위의 확인1) 

1) 민변, 박근혜 대통령 탄핵소추사유 검토의견서, 2016. 11. 26. 참조 

1. 사인의 국정개입과 국민주권주의ㆍ대의제 민주주의 위배 

가. 헌법상 국민주권주의와 대의제 민주주의의 이념 

헌법 제1조 제2항은 국민주권주의의 근거조항으로서 오로지 국민만이 주권자의 지위에 있고, 통치의 정당성 또한 국민으로부터 비롯됨을 분명하게 밝히고 있습니다. 국민주권주의는 국가의사를 결정하는 최고의 독립된 힘인 ‘주권’은 ‘국민’에게 있는데, 주권자인 국민이 직접선거로 뽑은 전 대통령에게 ‘주권’에서 나오는 권한을 위임한다는 의미입니다. 따라서 국민이 선출한 전 대통령 외에는 그 누구도 전 대통령의 권한을 사실상 대신 행사하거나 전 대통령의 권한 행사에 개입할 수 없습니다. 심지어 전 대통령도 주권자인 국민으로부터 위임받은 신성한 권한의 행사에 헌법적 근거 없이 다른 이들의 개입을 허용할 수는 없습니다2). 

2) 전 대통령의 중대범죄와 퇴진 그리고 그 이후 헌정질서의 검토와 모색 토론회, 임지봉 서강대학교 법학전문대 학원 교수 발제문, 『전 대통령 행위의 위헌성』 5쪽 

또한, 대의제 민주주의는 헌법의 기본원리에 속하는 것으로서, 대의제 민주주의를 원 칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서 국민은 선거를 통해 국정에 관여하고 민주사회를 실현합니다(헌법재판소 1994. 07. 29. 93헌가4 등). 참정권을 국민의 기본권으로 보장한 헌법 제24조와 대표 중 특히 전 대통령에 대한 선출방법을 규정한 헌법 제67조는 선거권을 가진 국민의 직접선거로 전 대통령에 뽑힌 국민의 대표자만이 국민을 대신해서 국가의사나 국가정책을 의논해 결정하라는 대의제 원리의 헌법적 근거입니다3). 

3) 임지봉, 같은 글 5쪽

나. 박근혜 전 대통령의 위헌적 행위4)

4) 헌법재판소 2017. 3. 10. 선고 2016헌나1 결정

박근혜 전 대통령은 최순실에게 공무상 비밀이 포함된 국정에 관한 문건을 전달했고, 공직자가 아닌 최순실의 의견을 비밀리에 국정 운영에 반영하였다. 이러한 위법행위는 일시적ㆍ단편적으로 이루어진 것이 아니고 대통령으로 취임한 때부터 3년 이상 지속되었습니다. 이에 대하여 박근혜 전 대통령은 최순실이 주로 말씀자료나 연설문의 문구 수정에만 관여하였다고 변명하였지만, 대통령의 공적 발언이나 연설은 정부정책 집행의 지침이 되고 외교관계에도 영향을 줄 수 있는 것이므로 말씀자료라고 하여 가볍게 볼 것이 아닙니다. 더구나 박근혜 전 대통령의 변명과 달리 최순실은 공직자 인사와 대통령의 공식일정 및 체육정책 등 여러 분야의 국가정보를 전달받고 국정에 개입하였습니다. 또한 박근혜 전 대통령은 국민으로부터 위임받은 권한을 사적 용도로 남용하였습니다. 이는 결과적으로 최순실의 사익추구를 도와 준 것으로서 적극적ㆍ반복적으로 이루어졌습니다. 특히, 대통령의 지위를 이용하거나 국가의 기관과 조직을 동원하였다는 점에서 그 법 위반의 정도가 매우 엄중합니다. 미르와 케이스포츠 설립과 관련하여 피청구인은 기업들이 자발적으로 모금하였다고 변명하지만 기업들이 스스로 결정할 수 있었던 사항은 거의 없었습니다. 기업들은 출연금이 어떻게 쓰일 것인지 알지도 못한 채 전경련에서 정해 준 금액을 납부하기만 하고 재단 운영에는 관여하지 못하였습니다. 미르와 케이스포츠는 대통령의 지시로 긴급하게 설립되었지만 막상 설립된 뒤 문화와 체육 분야에서 긴요한 공익 목적을 수행한 것도 없습니다. 오히려 미르와 케이스포츠는 실질적으로 최순실에 의해 운영되면서 주로 최순실의 사익 추구에 이용되었습니다. 

다. 박근혜 전 대통령 1심 형사재판의 내용 

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[2018.04.10. 토론회자료집] 박근혜1심판결분석과 전망.pdf

<비교> 잘못된 오해와 진실

[우종창 기자] 최순실 사건 진실 '직권파기를 위한 의견서' 총론(2018.10.29.)