원로 법조인들의 탄핵에 대한 고언(苦言)

2017.02.20 週刊朝鮮

집회 숫자에 휘둘리지 말고 헌법만 생각하라

잠자코 있을 수도 있었다. 세사에 신경을 끊으면 될 일이었다. 논란에 끼어들고 싶지 않았다. 하지만 그러지 않기로 했다. 원로 법조인 9인의 경우다. 지난 2월 9일 조선일보 1면 하단에 광고가 실렸다. 제목은 ‘탄핵심판에 관한 법조인의 의견’이었다.

법조계 초유의 ‘원로 연판장’에 이름을 올린 9명은 정기승 전 대법관, 김두현 전 대한변호사협회장, 이종순 전 헌법을생각하는변호사모임 회장, 이시윤 전 헌재 재판관, 이세중 전 대한변호사협회장, 김종표 원로 변호사, 김문희 전 헌재 재판관, 함정호 전 대한변호사협회장, 김평우 전 대한변호사협회장. 거개가 법조계 주요 단체나 기관의 장을 역임한 인물들이다. 2월 14일 광고에는 박만호 전 대법관이 이름을 추가했다.

사실 법조계 인사, 특히 판사 출신들은 공개적으로 자신의 의견을 내는 것을 극히 꺼린다. 맡은 재판에 관해 언급하지 않고 다른 사람의 재판에도 관여하지 않는 직업윤리의 영향인 듯하다. 원로 10명 중 8명이 판사 출신이다. 이 중 각각 2명은 헌법재판소 재판관과 대법관이었다. 이번 의견 발표에 주도적인 역할을 한 이는 김평우 변호사다. 그는 2011년 변협 회장 임기를 마치고 미국에 체류하고 있었다. 이번 사태를 지켜보다 지난해 12월부터 조갑제닷컴에 글을 올렸다. 지난 1월 29일 귀국해 ‘탄핵을 탄핵한다’라는 책을 냈다. 김 변호사도 판사 출신이다. 이번 일이 상당히 이례적인 이유다.

광고가 나가자 국회는 즉각 반응을 보였다. 탄핵소추위원단은 “최순실씨 등에 대한 공소장 및 각종 언론 보도 등을 근거로 삼았으며 국회가 별도로 조사를 할 필요는 없다”는 등 원로들의 의견에 조목조목 반박했다.

이들이 목소리를 내고자 결심한 이유는 무엇일까. 현 정국의 어떤 점이 이들을 움직였을까, 접촉을 시도했다. 광고에 안내되어 있는 전화는 거의 하루종일 불통이었다. 2월 14일부터 16일까지 사흘간에만 400통 이상의 전화가 걸려왔단다. 개인 휴대전화도 연결이 힘들었다. 간신히 연결돼도 언론과의 인터뷰를 사절한다는 답이 돌아왔다.

이들이 언론 접촉을 꺼리는 이유는 후에 알게 됐다. 어렵게 이 중 2명을 만날 수 있었다. 이시윤·김문희 전 헌법재판소 재판관이다. 이외에도 이종순 변호사와 지방에 거주 중인 박만호 전 대법관과는 전화로 인터뷰를 했다.

지난 2월 15일 서울 강남의 법무법인 대륙아주 회의실에서 두 원로를 만났다. 이시윤 전 재판관은 법무법인 대륙아주의 고문을 맡고 있다. 백발의 두 원로는 만나자마자 ‘인터뷰한 그대로 기사에 담을 것인지’ 거듭 물었다. 이시윤 전 재판관의 말이다. “탄핵이 의결된 후 jtbc와 인터뷰를 했다. 집까지 찾아왔더라. 2시간 반 동안 카메라 앞에서 의견을 얘기했다. 탄핵이 인용되어야 하지 않냐며 유인하는 질문을 하더라. 중대한 법 위반이 있다고 단정할 수 없다고 의견을 얘기했더니 방송에 안 나왔다.”

이종순 변호사도 같은 말을 했다. “원래는 성명서를 내려고 했다. 그런데 현 정국에선 아무리 성명을 내도 신문에 안 실어줄 게 뻔하니 차라리 광고를 내기로 한 거다.”

일반인들에게는 잘 알려져 있지 않지만 이시윤 전 재판관은 법조계에선 유명인사다. 헌재 재판관과 감사원장을 지냈다. 그가 집필한 ‘신민사소송법’은 법조계 ‘바이블’로 불린다. 작년 한 해에만 수천 권이 팔렸다. 법조인이 되려는 사람들, 이미 된 사람들 중 그의 책을 보지 않은 사람이 없다고 보면 된다. 한국 민법에 ‘신의칙’, 즉 신의성실의 원칙이라는 개념이 들어간 것도 이 전 재판관 덕분이다. 신의칙은 일본 민법에도 ‘수출’됐다.

이시윤 전 재판관에게 이번 탄핵의 가장 큰 문제가 무엇인지 물었다. 그가 답했다. “제가 절차법을 전공했다. 선(先)수사 후(後)소추가 기본 원칙이다. 수사를 해서 상당한 혐의가 발견됐을 때 소추를 하는 게 원칙이란 얘기다. 그렇게 하지 않으면 인권침해다. 특검을 먼저 하고 결과가 나오면 소추를 했어야 했다. 국회가 너무 성급했다.”

김문희 전 재판관도 “탄핵 절차를 돌아보자”고 말문을 열었다.

“민주주의 체제에서 정권을 바꾸는 수단은 선거다. 이외의 방법으로 대통령이 물러나는 건 지극히 예외적인 경우다. 국회가 탄핵소추를 하면 대통령 권한이 정지된다. 이미 실질적으로 탄핵 효력이 발생하는 거다. 그러므로 탄핵 사유를 명백히 밝히고 의문의 여지 없는 증거를 붙여야 한다. 작년 11월에 지금 물러나라고 몰아세우다가 내년 4월에 물러난다니까 탄핵소추를 한 것 아닌가. 국회의원 중에 과연 탄핵의 의미가 뭔지 제대로 알고 투표를 한 사람이 몇이나 되는지 의문이다. 헌재에 일단 넘겨놓고 특검에 뒷조사를 맡긴 것 아닌가.”

김문희 전 재판관은 헌재 재판관을 12년 동안 역임했다. 1기와 2기 재판관이었다. 현재 법무법인 신촌의 대표 변호사를 맡고 있다. “헌재 재판관에 외교관이나 교수를 임명하는 등 다양하게 구성해야 한다”고 주장하는 등 평소 열린 의견을 개진했다.

김문희 전 재판관에게 8인 혹은 7인의 헌재 재판관이 탄핵 결정을 내리는 것에 대해서는 어떻게 생각하는지 물었다. “헌재는 9인의 합의체다. 헌법재판소법과 2014년 판례를 보면 후임자를 임명하지 않으면 안 된다고 규정했다. 절차와 규정이 있으면 따라야 한다. 피소추자는 그가 대통령이든 누구든 9인의 다양한 의견이 반영된 재판을 받을 권리가 있다. 다른 건 몰라도 재판관 임명 절차를 빨리 시작해야 한다. 대통령 권한대행도 임명할 수 있다고 본다.”

- 재판관을 임명하면 탄핵 재판이 지체된다는 일각의 우려가 있다. “재판이 지체되는 걸 왜 우려하나? 신중과 신속 중 신중이 우선한다. 탄핵심판 기간은 180일이지만 형사재판이 있으면 정지할 수 있게 규정되어 있다. 신중하게 재판하라는 얘기다. 한 나라의 대통령을 물러나게 하는 재판이다. 신속만 따져서 사실과 맞지 않는 결과가 나오면 나라 전체가 회복할 수 없는 손해를 입는다.”

- 특검에 대해서는 어떻게 생각하나. “특검? 혁명 정부의 검찰인가? 지켜야 할 건 지켜야 한다. 밤샘조사는 일종의 고문이다. 특검 대변인이 ‘증거가 차고 넘친다’고 했다. 산더미 같은 증거가 있으면 왜 재소환해서 밤샘조사 하나. 괴롭히기밖에 더 되나. 수사 내용이 중간중간 언론에 다 흘러나온다. 피의사실 공표 아닌가. 검찰엔 법이 없나? 권력이란 건 무엇보다 겸손해야 한다. 이번 사태가 앞으로 이 나라 사법체계에 얼마나 저해를 가져올지 모르겠다. 법률은 국민의 생활을 편하고 안전하게 지켜줘야 한다. 그런데 지금은 공포의 대상이 됐다. 법률 공부한 게 부끄럽고 자괴감이 든다.”

박만호 전 대법관도 같은 얘기를 했다.

“재판을 해보면 알려진 것과 실체가 다른 경우가 허다하다. 오래전에 이런 일이 있었다. 우연히 ‘수사반장’이라는 텔레비전 프로그램을 보는데 여기서 어떤 사건을 다루더라. 그런데 한 달 후에 그 사건이 나한테 배정된 거다. 들여다보니 수사반장에 나온 것과 실체가 영 달랐다. 진범을 미화했더라. 방송사에 항의했다. ‘재판도 하기 전에 무슨 짓인가. 그 프로그램을 보면 판사도 국민도 선입관이 생기지 않나.’ 재판 결과가 그와 다르면 사법부에 대한 불신이 생기는 거다. 이번 경우도 같다. 선특검 후소추를 했어야 했다.”

이종순 변호사도 전화 인터뷰에서 같은 말을 했다.

“시작부터 잘못됐다. 닉슨 대통령 탄핵 사건을 보자. 특별검사가 워터게이트 사건을 조사하고 보고서를 냈다. 그 후 하원에서 탄핵 절차에 들어갔다. 우리나라는 특검법이 11월 22일에 통과됐다. 특검 수사가 시작된 건 12월 20일이다. 국회에서 탄핵이 가결된 건 12월 9일이다.”

그는 특검의 태생 자체도 잘못됐다고 지적했다.

“원래 상설특검법이 있다. 이걸 제쳐놓고 다시 특별검사법을 만든 거다. 특별법을 자주 만들면 안 된다. 법의 일반 원칙이다. 이번에 만든 ‘특별특별검사법’은 법체계를 흔드는 거다. 야당이 추천하는 인사로 임명해라? 어느 당에서 추천하라고 법에 명시하는 게 말이 되나. 국회에서 추천을 해야지.”

이종순 변호사는 국회에 대해서도 문제제기를 했다. “개인적으로 박근혜 대통령을 지지하지 않는다. 그런데 지금 법치주의가 부정되고 있다. 그래서 나선 거다. 나라 전체가 이성을 잃었다. ‘헌법 위에 촛불이 있다’ ‘민심이 곧 헌법이다’ 이렇게 말하는 정치인도 있더라. 이 말에 대한 책임을 질 수 있나? 다른 나라였으면 정계 은퇴감이다. 3월 13일까지 결정하라고 야3당 대표가 공동기자회견을 했다. 명백한 사법권 침해다. 이런 간단한 사실을 아무도 비판하는 사람이 없다.”

문재인 전 더불어민주당 대표는 지난 2월 11일 촛불집회에 참석해 “민심이 곧 헌법, 헌재가 민심과 동떨어진 결정을 내리리라 믿지 않는다”고 말했다.

이시윤 전 재판관은 헌재 재판을 계속 방청 중이다. 일정이 있을 때를 제외하곤 거의 모든 재판 과정을 지켜보고 있다. 재판 과정에서 어떤 문제점을 발견했는지 물었다. “빨리 끝내라고 안팎에서 압박을 하는 것 자체가 잘못된 거다. ‘피청구인 측이 지연 전술을 쓰고 있다’고 소추인 측에서 법정에서 얘기하는 건 바람직하지 않다. 신중한 심리를 저해하는 거다. 법치국가 아닌가. 180일이 보장되어 있다.”

▲ 이시윤(오른쪽)·김문희 전 헌법재판소 재판관은 “법치주의가 흔들리고 있다”며 우려했다.

김문희 전 재판관도 헌재 재판 과정의 문제점을 지적했다. “일주일에 두 번, 세 번 변론기일을 여는 건 일반사건 재판에도 불가능하다. 재판에 참여하는 변호사들이 거의 쓰러질 지경이라고 들었다. 몇 월 며칠까지 결정을 내려야 한다는 소리가 재판관 입에서 왜 나오나. 미리 날짜를 정해놓는 게 말이 되나. 일반 법원이었으면 벌써 기피신청을 당했다. 내가 변호인이었으면 기피신청 했다. ‘대통령의 7시간’을 분 단위로 내라고 한 재판관도 마찬가지다. 진의가 궁금하다. 재판관은 판결로 말한다. 사전에 유불리를 짐작할 수 있는 말은 철저히 삼가야 한다.”

- 탄핵은 기각되어야 하나. “말할 수 없다. 기각할지 인용할지 결정하는 건 재판관의 몫이다. 재판에 직접 참여하고 있지 않은 사람은 말을 해서도 안 되고 할 수도 없다. 우리는 헌법이 정한 절차에 맞게 엄격하게 하라는 말을 하고 싶었던 거다.”

그는 그러면서 대통령 탄핵 사유 중 ‘세월호 7시간’에 대해 이렇게 말했다.

“해군 법무관으로 복무했다. 선박 안에서는 선장이 대통령이다. 대통령이 7시간 동안 뭐했냐는 건데, 대통령이 현장에 나와 있었다고 상황이 바뀌나? 사인이 운영하는 선박 안에서 선장이라는 자가 본인 하나 살겠다고 도망친 사건이다. 대통령이 여기에 책임이 있다고 결정을 내리면, 다음 대통령은 민간 선박 사고가 나면 어떻게 해야 하나? 국가가 다 책임을 져야 하나? 대법원 판례도 분명히 이 사건에서 해양경찰 관련자들을 무죄로 봤다. 정치적인 비난과 별개의 얘기다.”

김평우 변호사의 입장은 좀 더 강경하다. “세월호와 관련해선 박 대통령에게 법적 책임뿐 아니라 정치적 책임도 물을 수 없다”는 의견이다. 그는 “지금 국회의원들이 정치적 탄핵을 하겠다고 하면 국회의원 300명 전부가 세월호 사건 후 7시간 동안 자기는 뭘 했는지 같이 진술서를 써내야 한다. 세월호 피해자의 생명을 구해야 할 정치적 책임은 대통령뿐만 아니라 정치권 모두에 있는 것 아닌가”라고 말했다.

박만호 전 대법관에게도 탄핵 인용 여부에 대해 의견을 구했다. 조심스러운 답이 돌아왔다. “최순실 사건이 터진 후 뉴스를 안 본다. 말할 수 있는 건 최순실의 국정 관여, 기업의 미르재단 후원만 가지고 탄핵은 안 된다. 노무현 대통령 탄핵 때도 저는 탄핵할 거리가 안 된다고 말했다. 군중심리를 이용해 국가원수의 직무를 중지시키면 다음에 누가 대통령직을 제대로 수행하겠나.”

이시윤 전 재판관은 “대통령이 중대한 법 위반을 했다는 증거가 부족하다”고 말했다. “소송 자료 전체를 검토해 봤다. 소추하는 측에서는 대통령이 최순실에게 국민주권을 재위임했다는 법리를 전개했더라. 최순실이 섭정을 했다는 증거가 문고리 3인방과 식사를 하고 대통령 연설문을 사전에 들여다봤다는 정도다. 국정농단이라 볼 수 있겠나.”

헌재 재판관들에게 어떤 말을 하고 싶은지 물었다. 김문희 전 재판관은 “세상이 떠드는 얘기에 신경 쓰지 말고 헌법만 생각하라”고 말했다. 박만호 전 대법관도 같은 말을 했다. “절대 여론에 휘둘리면 안 된다. 오직 사실만을 보고 판단해라. 집회에 100만명이 아니라 1000만명이 나왔다고 언론에서 보도해도 판사는 눈 하나 깜짝 하면 안 된다.”

광고가 나간 후 원로 법조인들에게 전화가 쇄도했다고 한다. 이시윤 전 재판관은 “할 말을 용기 있게 해줘서 고맙다는 전화를 많이 받았다”고 말했다. 해외에서도 전화를 받았다고 김문희 전 재판관은 말했다. ‘후원을 할 테니 광고를 계속 내달라’는 요청을 여러 명에게 받았다고 이종순 변호사는 답했다.

원로들은 공통적으로 ‘이번 사태를 보고 공포를 느꼈다’고 답했다. 김문희 전 재판관은 “촛불집회에 나오는 사람들의 심정을 안다”고 말했다. “저도 100번은 나가고 싶었다. 박 대통령이 잘했다는 얘기가 결코 아니다. 촛불이 100만개라면 박 대통령에게 표를 준 사람은 1000만명이었다. 100만명이 거리에 나올 때마다 대통령이 물러나야 하나? 이게 한번 판례가 되면 앞으로 누가 대통령직을 제대로 수행하겠나. 헌법의 기능은 첫째, 다수에게서 소수를 보호하는 것이다. 둘째, 국민이 어느 한순간 격정에 의해 잘못된 판단을 내려 가장 소중한 가치가 허물어지는 것을 막는 것이다. 주변에 ‘이건 아니다’라고 말하는 사람이 많았다. 이 사람들이 박 대통령 편을 드는 게 아니다. 헌법을 지켜 제대로 재판하라는 말이다.”

<탄핵 심판에 관한 법조인의 의견> 전문

1. 우리나라는 국회의 탄핵소추 그 자체만으로도 피청구인, 즉 박 대통령의 권한이 정지돼 실질상 탄핵 효과가 선발생하는 매우 특이한 제도를 가지고 있다. 탄핵소추 당시 제출된 증거와 선례만으로도 탄핵결정이 날 수 있는 정도의 충분한 사전준비 절차가 선행돼야 마땅하다. 그런데 이번 탄핵에서 국회는 아무런 증거조사 절차나 선례 수집 과정 없이 신문기사와 심증만으로 탄핵을 의결, 박 대통령의 권한을 정지했다. 이는 증거재판을 요구하는 우리 헌법의 법치주의, 적법절차 원리에 반하는 중대한 위헌이다.

2. 특히, 특검의 조사가 본격적으로 시작되기도 전 탄핵소추를 의결, 처리한 것은 이번 탄핵이 비정상적으로 졸속 처리됐음을 단적으로 드러낸다.

3. 법적 성격이 전혀 상이한 13개 탄핵사유에 대해 개별적으로 심의, 표결하지 않고, 일괄하여 표결한 것 역시 중대한 적법절차 위반이다. 이번 탄핵은 여러 개의 탄핵사유가 실질적으로 동일했던(선거중립법위반) 노무현 대통령의 탄핵과는 구별하여야 한다. 특히, 이번 탄핵의 논의 과정에서 세월호 부분에 대하여 상당수 의원이 반대의사를 표시하였음에도 불구하고 일괄표결한 것은 표결의 적법성에 중대한 하자가 있다고 본다.

4. 박 대통령은 대한민국 헌법의 원리나 원칙을 부정하거나 반대한 사실이 없다. 몇 개의 단편적인 법률 위반이나 부적절한 업무집행 의혹을 근거로 하여 헌법 위반이라고 주장하는 것은 논리의 비약이다.

5. 대통령의 공익법인 설립 및 그 기본재산의 출연을 기업들로부터 기부받는 행위는 선례도 많고, 목적이 공공의 이익을 위한 것이므로 이를 범죄행위로 단죄하는 것은 선례에도 맞지 않고 공익재단법인의 법리에도 맞지 않다.

6. 헌재는 9명 재판관 전원의 심리 참여가 헌법상의 원칙이므로, 헌재의 소장 및 재판관의 임명절차에 관여하는 기관들은 2017. 1. 31자로 퇴임한 박한철 소장과 2017. 3. 13 퇴임이 예정된 이정미 재판관의 후임을 조속히 임명하여 9명 재판관 전원 참여의 헌법정신을 준수하여야 한다. 헌재는 그때까지 일시 재판을 중지하였다가, 하자가 없는 전원 재판부를 구성한 연후에 재판을 재개하여 심리를 진행하는 것이 국민의 신뢰를 받는 공정한 재판진행 절차라고 본다.