헌 법 재 판 소 결 정

사 건 2016헌가3 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호 위헌제청

제 청 법 원 울산지방법원

당 해 사 건 울산지방법원 2015고정1560 경범죄처벌법위반

선 고 일 2016. 11. 24.

주 문

경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부개정된 것) 3조 제1항 제33호는 헌법에 위반된다.

이 유

1. 사건개요

○○경찰서장은 2015. 8. 16. 당해 사건 피고인 김(이하 피고인이라 한다)에게 피고인은 2015. 8. 16. 17:17경 양산시 ○○읍에 있는 아파트 앞 공원에서 일광욕을 하기 위해 상의를 탈의하는 방법으로 과다노출행위를 하였다.’는 범죄사실로 경범죄처벌법 제3조 제1항 제33호를 적용하여 통고처분을 하였다.

피고인은 위 통고처분에 따른 범칙금을 납부하지 않았고, 이에 양산경찰서장은 울산지방법원에 피고인의 위 범죄사실에 대한 즉결심판을 청구하였다(2015123). 위 법원은 2015. 9. 14. 피고인에게 경범죄처벌법 제3조 제1항 제33호를 적용하여 벌금 50,000원을 선고하였다.

이에 피고인이 2015. 9. 18. 위 법원에 정식재판을 청구하여 현재 재판 계속 중이다(2015고정1560). 제청법원은 경범죄처벌법 제3조 제1항 제33호가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 의심할 상당한 이유가 있다는 이유로 2016. 1. 26. 직권으로 위 조항에 대하여 위헌법률심판제청을 하였다.

2. 심판대상

이 사건의 심판대상은 경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부개정된 것) 3조 제1항 제33호가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부개정된 것)

3(경범죄의 종류) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 10만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(科料)의 형으로 처벌한다.

33. (과다노출) 여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 공공연하게 알몸을 지나치게 내놓거나 가려야 할 곳을 내놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람

3. 제청법원의 위헌제청이유

심판대상조항은 알몸을 지나치게 내놓거나 가려야 할 곳을 내놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람에 대해 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 그 구성요건의 의미가 매우 추상적이고 불명확하여 어떤 행위가 처벌되는 행위인지를 도저히 알 수 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

4. 판단

. 심판대상조항의 입법연혁

신체의 과다노출행위에 대한 규제조항은 1963. 7. 31. 법률 제1371호로 구 경범죄처벌법이 개정되면서 신설되었다. 위 법률은 공중이 통행하는 장소에서 신체의 전부를 노출시켜 타인에게 혐오감을 주게 한 자구류 또는 과료로 처벌한다고 규정하였다(1조 제44). 위 조항은 1973. 2. 8. 법률 제2504호로 개정되었는데, 개정 후 처벌 범위가 확대되었다. 개정법은 공중의 눈에 뜨이는 장소에서 신체를 과도하게 노출하거나 안까지 투시되는 옷을 착용하거나 또는 치부를 노출하여 타인에게 혐오감을 주게 한 자구류 또는 과료로 처벌한다고 규정하였다(1조 제44).

한편, 위 조항은 1983. 12. 30. 법률 제3680호로 재차 개정되었는데, 개정 전과 비교하여 금지행위의 모습이 다소 변경되었다. , 위 조항은 여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 함부로 알몸을 지나치게 내놓거나 속까지 들여다 보이는 옷을 입거나 또는 가려야 할 곳을 내어 놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람구류 또는 과료로 처벌하는 것으로 개정되었다(1조 제41). 그 후 위 조항은 심판대상조항으로 개정되었는데, 개정 당시 과다노출행위의 모습 가운데 속까지 들여다 보이는 옷을 입는 행위를 처벌대상에서 제외하였고, 법정형으로 종전에 규정되어 있던 구류와 과료 외에도 ‘10만 원 이하의 벌금을 추가하였다.

. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

(1) 심사기준

헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면, 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다.

그리고 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌바385 참조).

한편, 명확성원칙에서 명확성 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다. 즉 죄형법정주의가 지배되는 형사관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용된다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114 참조).

(2) 판단

() 심판대상조항은 신체노출행위 가운데 여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 공공연하게 알몸을 지나치게 내놓거나 가려야 할 곳을 내놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 행위를 금지하고, 이를 위반한 자에게 10만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형을 부과할 수 있도록 규정하고 있다.

이러한 처벌 그 자체로는 무겁다고 할 수 없으나, 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 형사처벌조항이므로 심판대상조항에 관하여서는 엄격한 기준으로 명확성 여부를 판단하여야 한다. 특히 심판대상조항 가운데 알몸을 지나치게 내놓는, ‘가려야 할 곳을 내놓는 것, 그리고 이와 같은 신체노출행위의 결과 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는것이 무엇인지에 관하여 이를 명확하게 파악할 수 있는지 여부가 문제된다.

() 알몸을 지나치게 내놓는것이 무엇인지 심판대상조항은 그 판단 기준을 제시하지 않고 있다. 물론 알몸아무런 의복을 걸치지 않은 것을 의미한다고 볼 수 있다. 이는 바로 뒤이어 나오는 행위유형인 가려야 할 곳을 내놓는 행위가 그 의미상 신체의 부분 노출을 뜻하는 것에서 알 수 있다. 그렇다면 문제는 지나치게 내놓는의 의미인데, 무엇이 지나친 알몸노출행위인지를 판단하는 것은 쉽지 않다. 여기서의 지나치게는 아래에서 보는 부분노출 금지와의 관계에서 볼 때 노출의 정도의 문제는 아니기 때문이다. 그런데 신체의 전부노출을 상정할 경우 지나치게라는 것이 순간적이고 일시적인 알몸노출은 허용되고 어느 정도 지속성이 있는 행위만 금지되는 것인지, 아니면 알몸이라는 것은 그 자체로 일반 사람들에게 받아들여지기 어려운 노출행위이므로 이 행위에는 이미 지나치게라는 의미가 내포되어 있어 알몸을 드러내 놓는 순간 여기의 행위에 해당하고, 다만 이러한 행위가 허용되지 않음을 강조하기 위해 지나치게라는 표현을 사용한 것에 불과한 것인지 이를 알기는 어렵다. 물론 심판대상조항의 범죄가 성립하기 위해서는 알몸노출의 결과 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주어야 하므로 이를 통해 그 의미를 확정할 수 있다는 견해가 있을 수 있으나, 심판대상조항에서 말하는 부끄러운 느낌이나 불쾌감은 사람마다 달리 평가될 수밖에 없는 주관적이고 정서적인 감정에 지나지 않아 이러한 행위유형이 무엇인지를 알기는 어렵다.

() 심판대상조항은 가려야 할 곳을 내놓는 행위를 금지하고 있다. ‘가리다의 사전적 의미는 보이거나 통하지 못하도록 막다는 것이므로 가려야 할 곳을 사전적 의미로 구체화해 보면 보이거나 통하지 못하도록 막아야 할 곳이라고 해석할 수 있다. 그러나 이러한 해석은 가려야 할 곳의 의미를 조금도 구체화하지 못한다. 물론 심판대상조항의 범죄가 성립하기 위해서는 가려야 할 곳을 드러낸 결과 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주어야 하므로 이를 통해 그 의미를 확정할 수 있다는 견해가 있을 수 있다. 그런데 심판대상조항에서 말하는 부끄러운 느낌이나 불쾌감은 위에서 본 바와 같이 사람마다 달리 평가될 수밖에 없는 주관적이고 정서적인 부분이고, 더구나 노출되었을 때 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 신체부위 역시 사람마다 달라 이에 해당하는 신체부위가 어디인지 알기는 곤란하다.

() 심판대상조항의 불명확성은 심판대상조항의 입법목적 내지 입법취지를 고려한다고 하더라도 마찬가지이다. 심판대상조항은 일정한 신체노출행위를 금지하고 그로써 선량한 성도덕과 성풍속을 보호하기 위한 규정이다. 그런데 심판대상조항이 보호하려는 선량한 성도덕과 성풍속이 무엇인지는 대단히 불분명하다. 특히 신체노출행위와 관련하여서는 그동안 허용 범위가 상당한 정도로 넓어져 왔고, 그 의미가 시대에 따라 변화하고 있기 때문이다. 과거에는 금기시 되던 신체노출이 현재에는 자연스러운 유행의 일부로 받아들여지고 있고, 최근에는 약간의 부끄러움이나 불쾌감을 줄 수도 있는 노출행위도 성도덕이나 성풍속을 해하는 사회적 문제로 인식되기보다 개인적 취향이나 개성의 문제로 받아들여지거나, 자신의 사상이나 의견을 자유롭게 표명하고 전달하기 위한 수단으로 인식되고 있다. 이러한 상황에서라면 심판대상조항의 의미를 그 입법목적을 고려하여 밝히는 것에도 한계가 있게 된다.

() 한편, 대법원은 신체의 노출행위가 있었다고 하더라도 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어 그것이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 인정되는 경우 그와 같은 행위는 심판대상조항에 해당할지언정 형법 제245조의 음란행위에 해당한다고 할 수 없다.’라고 판시하고 있다(대법원 2004. 3. 12. 선고 20036514 판결 참조). 그러나 이는 심판대상조항 가운데 부끄러운 느낌이나 불쾌감이 형법상 공연음란죄에서의 음란에 이르지 않는 정도라는 점을 밝힌 것일 뿐이다. 이러한 해석에 의하더라도 어느 부분을 노출해야 가려야 할 곳을 내놓는 것인지, 어느 정도의 노출행위가 지나친노출행위인지 등 구체적 내용을 파악하기는 어렵다.

더군다나 최근 하급심 법원에서는 남성이 공원에서 하의 속옷차림으로 누워 있는 행위나 남성이 도로에서 상하의 속옷을 입은 채 상의 속옷을 걷어 올리는 행위와 같이 신체의 주요 부위에 대한 노출이 아니어서 경우에 따라 심판대상조항에 해당하지 않는 행위로 볼 여지가 있는 행위임에도 불구하고 심판대상조항에 해당하는 과다노출행위라고 판단한 사례도 있다. 심판대상조항의 규제대상을 위와 같이 넓게 본다면, 타인에게 단순히 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도의 행위로서 실질적으로 다른 사람의 권리나 법익에 손상을 가하지 않는 행위까지도 모두 처벌하는 결과를 야기할 수도 있다. 이러한 우려를 낳는 것은 바로 심판대상조항에서 규제대상이 되는 행위를 불명확하게 규정하고 있기 때문이다.

() 심판대상조항의 불명확성을 해소하기 위해 노출이 허용되지 않는 신체부위를 예시적으로 열거하거나 구체적으로 특정하여 이를 분명하게 규정하는 것이 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다고 보이지도 않는다. 예컨대 의도적으로 자신의 성기를 사람들에게 노출하여 불쾌감을 유발하는 이른바 바바리맨의 행위를 규제할 필요성이 있다면 심판대상조항처럼 추상적이고 막연하게 규정할 것이 아니라 노출이 금지되는 신체부위를 성기로 명확하게 특정하면 될 것이다.

() 이상과 같이, 심판대상조항은 구성요건의 내용을 불명확하게 규정하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

5. 결론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김창종, 재판관 안창호의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 김창종, 재판관 안창호의 반대의견

우리는 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.