인터넷상 허위사실의 유포와 표현의 자유

1. 표현의 자유의 제한 가능성

최근 인터넷상의 허위사실 유포와 사이버폭력의 심각성 및 그 폐해는 다시 언급하지 않아도 될 정도로 국민사이에 충분한 공감대가 형성되어있고, 모두가 충분히 그 문제점을 인식하고 있다고 생각한다.2008년에 전경이 시위대 여성을 강간하였다는 허위사실을 유포한 전직기자가 구속되었고, 2009년에 미네르바가 구속된 사건, 형법상의 모욕죄보다 법정형을 올리고, 친고죄를 반의사불벌죄화하는 것을 내용으로 하는 사이버모욕죄 조항 신설 등 최근의 조치에 대해 표현의 자유의 위축을 우려하는 목소리도 높아지고 있는 등 우리 사회는 사이버상의 표현의 자유와 관련된 일련의 산고를 겪고 있다.물론, 표현의 자유도 헌법 제37조 제2항에 의해 의하여 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 기본권이다. 특히 헌법 제21조 제4항은 표현의 자유의 중핵을 이루는 언론․출판의 자유에 관하여「언론․출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다」라고 선언하여 헌법 차원에서 그 기본권의 상대성을 재확인하고 있다.결국, 표현의 자유도 공익과 개인의 인격권과의 관계에서 일정한 제한을 받는다는 점 자체는 분명하지만, 표현의 자유를 제한하는 수단인 현행 전기통신기본법과 사이버모욕죄 신설이 헌법적 정당성을 갖기 위해서는 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 과잉금지의 원칙에 위배되지 않아야 하고 표현의 자유의 본질적 내용을 침해해서는 안될 것이다.다만, 표현의 자유를 제한하는 경우에, 그 방법 및 정도의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황․사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없을 것이다.따라서, 외국의 입법례는 일응 참고로 삼아야 할 것이지만, 우리나라가 세계 최고의 인터넷망을 구축하고 있다는 점과 인터넷을 통한 의사표현 욕구의 정도가 강하다는 점, 피해발생시 이를 회복할 수 있는 민사적 수단 등이 영미법계에 비해 불충분하다는 점을 감안할 때, 사회적․법적 문화가 전혀 다른 나라의 제도를 모범 입법례로 삼는 것은 재고할 필요가 있다.미국에서도 사이버폭력의 심각성으로 인해 2008년 6월 Linda Sanchez(D-Calif.)와 Kenny Hulshof(R-Mo.) 의원이 사이버모욕행위를 범죄화 하는 연방법을 제청한 상태에 있고,미국내 여러 주에서 학교내 사이버폭력을 중심으로 모욕행위에 대한 규제를 강화하고 있다.

2. 사이버 모욕죄 신설의 합헌성 검토

사이버모욕죄 규정의 신설이 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부를 검토하기 위해서는 입법목적의 정당성, 수단의 적절성, 최소침해성, 법익 균형성의 요건이 갖추어져야 할 것이다.먼저, 입법목적의 정당성 측면에서 보면, 사이버 공간이 익명성 보장을 통하여 표현의 자유를 더욱 신장시키는 등 민주주의 발전에 많은 기여를 하여 온 것이 사실이지만, 이러한 익명성으로 인해 무책임한 욕설, 비방등으로 인해 자살하는 피해자까지 발생하게 하는 등 그 폐해가 심각하고,그 피해가 빠르고 광범위하게 확산될 수 있다는 점을 감안할 때, 사이버 공간에서의 도를 넘어선 무책임한 비방이나 욕설에 대한 적절한 규제를 통하여 건전한 사이버문화를 정착하여야 할 필요가 있다는 점에 관하여는 그 정도의 차이는 있을지언정 모두가 공감할 수밖에 없는 부분일 것이다.사이버 모욕죄는 위와 같은 폐해를 시정하고 건전한 사이버문화 정착이라는 목적을 달성하기 위하여 도입하려는 것이므로 그 입법목적의 정당성은 인정된다고 판단된다.다음으로 수단의 적절성 측면에서 볼 때, 원칙적으로 건전한 사이버문화의 정착은 법률적인 강제수단보다는 이용자들의 자율적인 자정노력에 의하여 달성하는 것이 가장 이상적이고 바람직하다는 점에는 이론의 여지가 없다. 다만, 현재 사이버공간상에서의 문제가 학교교육으로 해결될 성질의 것은 아니라고 보이고, 그 폐해가 누그러지기보다는 오히려 갈수록 점점 심해져가고 있으며, 이러한 상황 하에서 자율적 자정이라는 이상론적인 방법론만으로는 이러한 문제를 해결될 가능성은 그리 엿보이지 않는 상황에서 국가로서는 분쟁을 해결할 사법적 기준을 제시할 필요성이 있다고 보여진다. 따라서 이용자들의 자율적 규제에 맡기는데 그치지 않고 사이버모욕죄 신설을 통하여 형벌의 제재를 동원한 행위금지를 선택하려고 한 것은 입법목적 달성에 기여할 수 있는 수단으로서 적절하다고 생각한다.세 번째로, 최소침해성과 관련해서 입법자는 입법목적을 달성하기 위한 여러 가지 적절한 수단 중에서 기본권의 제한이 필요 최소한도에 그치는 수단을 선택해야 할 의무가 있다. 이는 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 실질적 법치국가의 원리에서 당연히 도출되는 원리이다. 이 부분과 관련하여 사이버모욕죄의 신설을 반대하는 입장에서는 현재의 형법상 모욕죄 규정만으로도 충분히 사이버 공간에서 이루어지는 여러 모욕행위를 규제할 수 있다고 주장한다. 그러나 어떠한 행위를 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할것인지의 문제는 그 사회의 시대적인 상황․사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없으며 기본적으로 입법자의 의지 즉, 입법정책의 문제로서 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다. 따라서 사이버공간에서의 각종 모욕행위에 대하여 형법상의 모욕죄이외에 사이버모욕죄라는 새로운 구성요건을 만들어 규율할 것인지는 기본적으로는 입법형성의 영역에 속하는 것이라고 볼 수 있다. 다만, 그 표현의 자유의 보호범위와 관련하여 아무리 입법형성의 영역에 속하더라도 어떤 입법이든지 할 수 있다는 의미는 아니고 이로 인하여 기본권의 본질적인 내용을 침해하여서는 안 된다는 헌법적 제한을 받는다. 그렇다면 여기에서 사이버모욕죄를 신설하는 것이 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것은 아닌지 여부가 중요한 문제로 대두된다.위에서 살펴보았듯이, 표현의 자유는 절대적으로 보장되는 것은 아닐뿐더러 모든 표현이 표현의 자유에 의하여 보호되는 것도 아니다. 표현 중에는 표현의 자유에 의하여 보호되는 표현이 있고, 음란물과 같이 보호되지 않는 표현이 있다. 이와 관련하여 헌법재판소는 음란물출판사등록취소 사건에서 어떤 표현이 헌법의 보호영역에서 배제되는지를 판단하는 기준을 사상의 자유시장론에 입각하여 다음과 같이 제시하고 있다. 즉 “그 표현의 해악이 대립되는 사상의 자유경쟁에 의하더라도 아예 처음부터 해소될 수 없는 성질의 것이거나 또는 다른 사상이나 표현을 기다려 해소되기에는 너무나 심대한 해악을 지닌 표현”은 헌법의 보호밖에 있다는 것이다. 그러면서 음란표현은 “성도덕을 크게 해쳐” 심대한 해악을 지닌표현이고 또 “사상의 경쟁매커니즘에 의해서도 그 해악이 해소되기 어렵기” 때문에 이 기준에 포함된다고 판단하였다.미국 연방대법원은 1957년의 Roth사건에서 음란한 언론과 출판이 수정헌법 제1조의 보호대상이 되는가를 핵심쟁점으로 다루었다. 이 사건에 Brennen대법관이 집필한 다수의견은 다음과 같은 논리로음란은 헌법적 보호의 대상이 아니라고 판시하였다. 즉, “음란한 표현은 헌법에 의해 보호되는 언론․출판의 범위밖에 있다. 수정헌법 제1조는 모든 표현을 보호하기 위한 것이 아니라, 미국 국민들에 의해 갈망되는 정치적․사회적 변화를 가져올 수 있는 자유로운 사상의 상호 교환을 보장하기 위하여 규정된 것이다. 수정헌법 제1조의 역사를 보더라도 ‘사회적 중요성에 의해 그 흠이 전혀 벌충될 수 없는(utterly without redeeming social importance)' 음란한 표현물의 거부는 당연히 암시된 것이다.”라고 설시하였다. 이와 관련하여 미연방대법원은 전통적으로 헌법상 보호되지 않는 표현으로서, 음란(obscenity), 명예훼손(defamation), 욕설(fighting words), 기망적인 왜곡묘사(fraudulent misrepresentation), 불법행위의 선동(advocacy of imminent lawless behavior)등을 제시하고 있다.위와 같은 관점에서 보았을 때, 과연 사이버공간에서 이루어지고 있는 무차별적인 욕설이나 비방과 같은 모욕행위도 과연 표현의 자유에 의하여 보호되는 표현이라고 볼 수 있을지는 의문이다. 왜냐하면, 표현의 자유는 Roth 판결에서 Brennen 대법관이 잘 적시하였듯이 ‘국민들에 의해 갈망되는 정치적․사회적 변화를 가져올 수 있는 자유로운 사상의 상호교환을 보장하기 위하여’ 규정된 것이지 이와는 무관한 무차별적인 욕설이나 비방까지 보호하기 위한 것은 아님이 명백하기 때문이다.또한 우리 헌법재판소의 기준에 의하더라도 무차별적인 욕설이나 비방같은 사이버모욕행위는 “그 표현의 해악이 대립되는 사상의 자유경쟁에 의하더라도 아예 처음부터 해소될 수 없는 성질의 것이거나 또는 다른 사상이나 표현을 기다려 해소되기에는 너무나 심대한 해악을 지닌 표현”이라고 할 수 있기 때문이다.따라서 사이버모욕죄를 신설하면 표현의 자유가 위축될 것이라는 주장은 표현의 자유의 보호범위를 오해한 것으로 정당하다고 보기는 어렵다. 그리고 오히려 역설적으로 표현하자면, 표현의 자유에 의해서도 보호받을 수 없는 표현인 사이버공간에서의 무차별적인 비방이나 욕설은 처음부터 위축되어 표출되지 않도록 적절한 방어수단을 마련하는 것이 헌법 제10조 후문에서 규정하고 있는 국가의 국민의 기본권 보장의무에 더 충실한 것이라고 할수도 있다. 표현의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제3항이 “언론․출판은 타인의 명예나 권리...를 침해하여서는 아니된다.”라고 규정하여 표현의 자유의 한계를 분명하게 선언하고 있는것도 바로 이러한 이유 때문이다.사이버모욕죄는 위에서 이미 적시하였듯이 오프라인상의 모욕죄와는 달리, 그 익명성, 폐해의 심각성, ‘퍼나르기’로 인한 피해의 신속한 전파성 및 지속성, 가해자 특정의 곤란성 등으로 인해 오프라인상의 모욕행위와 사이버공간상의 모욕행위를 질적으로 같다고 보는 것은 무리이기 때문에 형법상의 모욕죄와는 별도로 법정형을 약간 가중하고 친고죄가 아닌 반의사불벌죄 형식으로 사이버모욕죄를 처벌하기 위한 특별규정을 둔다고 하더라도 이를 과도한 입법이라고 하기는 어렵다고 본다.일부에서는 사이버모욕죄를 신설하면 풍자적 표현, 완곡한 표현, 다소 거친 표현도 모욕죄에 해당한다고 볼 여지도 있게 되어 권력자가 자신의 반대세력을 탄압하거나 여론을 통제하는 수단으로 악용할 소지가 있어 표현의 자유를 위축시킬 수 있다는 주장을 하기도 한다. 그러나 욕설이나 비방 등과 같은 모욕행위는 표현의 자유에 의하여 보호되는 표현의 범위에 포함된다고 보기 어렵다는 점은 위에서 본 바와 같으므로 이를 규제한다고 하여 표현의 자유가 위축된다고 볼 수는 없다.한편, 풍자적 표현, 완곡한 표현, 다소 거친 표현도 모욕행위로 볼여지가 있다고 하나 이와 같은 표현은 사이버모욕죄에서의 모욕행위에 해당한다고 보기 어렵고, 만약 사이버모욕죄가 위와 같은 가능성이 있다면 현재 운용되고 있는 형법상의 모욕죄에서도 마찬가지의 문제가 발생할것인데 특별히 이러한 문제점이 도출된 적은 없었던 것으로 보인다.이와 같이 모욕행위에 해당하지 않는 표현들은 검찰과 법원에서의 법률 적용과정에서 모두 여과될 수 있는 프로세스가 잘 갖추어져 있기 때문에 정치적 논리에 의하여 법리상 모욕행위에 해당할 수 없는 행위가 처벌되기는 어렵기 때문이다.따라서 위와 같은 염려는 지나친 기우에 해당하는 것으로 이를 근거로 사이버모욕죄 도입을 반대하는 것은 합리적이라고 보기 힘들다. 설사 백번을 양보하여 이러한 일이 벌어질 수 있다고 하더라도 이러한 현실적 악용사례 가능성은 법률조항의 제도외적 남용에 따른 사실적이고 결과적인 부작용일 뿐 사이버모욕죄 법률조항에 내포된 규범적인 결함은 아니다.또한 적법한 표현에 대한 chilling effect 발생여지를 부정할 수는 없으나, 불확정개념에 근거한 구성요건의 경우, 위와 같은 현상은 법 시행초기에는 어느 정도 발생할 수밖에 없고, 이는 판례의 축적으로 점진적으로 해결이 될 수 있는 성질의 것이라고 본다. 오히려, 궁극적으로는 표현방식에 대한 바람직한 사이버공간상의 사회적 합의기준이 정립됨에 따라 인터넷이 바람직한 쌍방향의사소통을 가능케 하는 민주주의의 공간으로 기능할 수 있는 계기로 바뀔 수 있다고 생각한다.네 번째로, 법익의 균형성 측면에서 보면, 사이버모욕죄가 신설됨으로써 규제될 수 있는 행위는 욕설이나 비방 등과 같은 모욕죄에 있어서 모욕에 해당하는 특정한 표현행위이다. 이는 표현의 자유에 의하여 보호될 수 있는 표현의 범위에 포함된다고 보기 어려운 것들이고 헌법상 보장되는 가장 기초적인 기본권이라고 할 수 있는 인격권에서 비롯되는 타인의 명예가치를 침해하는 행위이다. 그에 반하여 사이버모욕죄의 신설로 인하여 달성할 수 있는 공익은 사이버공간에서의 위와 같은 욕설이나 비방 등을 규제하여 건전하고 건강한 사이버문화를 확립하고자 하는 것이다. 그렇다면 사이버모욕죄의 신설로서 보호하고자 하는 공익이 사익보다 더 크다고 할 수 있으므로 법익의 균형성도 인정된다고 본다.이상에서 살펴보았듯이, 사이버모욕죄의 신설에 관하여 여러 가지 정치적인 관점에서 논란이 발생하고는 있지만 헌법적 관점에서 보았을때는 입법목적의 정당성이 인정되고 수단의 적절성, 침해의 최소성,법익 균형성을 모두 갖추었으므로 합헌성이 충분히 인정될 수 있다고보여진다.

3. 전기통신기본법의 합헌성 검토

허위사실 중에는 '전경이 여성시위자를 강간하였다'는 허위사실 유포사건과 같이 국가기관의 기능을 유지하기 위해 허위사실 유포자를 처벌하는 것이 필요한 경우 및 발제자가 예를 들었듯이 사람이 많은 극장 안에서 허위로 "불이야!"라고 외쳐 대피과정에서 사람이 상해를 입을 수 있거나, 사람을 가득 태운 비행기 안에서 허위로 비행기 안에 "폭탄이 장착돼 있다"고 말하여 혼란을 초래하는 등 고의로 허위성을 인식하면서 허위사실을 퍼뜨리는 경우를 처벌할 수 있어야 한다는 점에서 입법목적의 정당성은 인정된다고 본다.그리고, 수단의 적절성 측면에서도 사이버모욕죄 못지않은 폐해에 비하여 자율적 자정이라는 이상론적인 방법론만으로는 이러한 문제를 해결하기에는 한계가 있다는 점을 감안할 때, 사이버 모욕죄와 마찬가지로 이를 넘어서는 강제적인 규제수단의 동원이 필요하다고 보여진다. 최소침해성 측면에서 볼 때에도, 공익을 침해하는 허위사실은 ‘국민들에 의해 갈망되는 정치적․사회적 변화를 가져올 수 있는 자유로운 사상의 상호 교환을 보장하기 위한 보호 대상’도 아니고, “다른 사상이나 표현을 기다려 해소되기에는 너무나 심대한 해악을 지닌 표현”에 해당하며, 미국 Brennen 대법관이 분류한 ‘헌법적 보호의 대상이 아닌 기망적인 왜곡묘사(fraudulent misrepresentation)’에 해당하므로, 이를 처벌한다고 하여 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니라고 보여진다.법익균형성 측면에서도 전기통신기본법에서 처벌하는 허위사실이 표현의 자유에 의하여 보호될 수 있는 표현의 범위에 포함된다고 보기 어려운 것들이고, 공익을 침해하는 행위이다. 반면, 전기통신기본법에서 처벌함으로 인해 달성할 수 있는 공익은 사이버공간에서의 공익을 침해하는 허위사실을 규제하여 건전하고 건강한 사이버문화를 확립함과 동시에 국가의 기능을 보호하고자 하는 것이다. 그렇다면 사이버상 공익을 해하는 허위사실을 처벌함으로써 보호하고자 하는 공익이 사익보다 더 크다고 할 수 있으므로 법익의 균형성도 인정된다고 본다.한편, 죄형법정주의의 ‘구성요건의 명확성’ 측면에서도 현행 전기통신기본법 제47조 제1항은 ‘공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의 통신을 금하는’ 舊 전기통신사업법 제53조 제1항150)과 비교해 볼 때 허위사실을 전제로 하고 있고, 이 경우 허위사실에 대한 표현의 자유는 어느 정도 제한이 가능하다는 점을 주목할 필요가 있다고 생각한다.입법기술상 ‘음란성’ 개념과 같이 사법기관의 법적용과정에서의 해석을 필요로 하는 불확정개념은 존재할 수밖에 없다. ‘공익’ 개념 역시, 불확정 개념이기는 하지만, 발제 내용과 같이 2008년 촛불시위와 관련한 “5․17 단체휴교 문자 메시지” 관련 판례에서도 국민의 기본권 보장과 관련하여 이를 엄격히 해석하고 있다.또한, 형사소송법, 헌법재판소법, 군사법원법 소정의 소송확정서류 열람등사 제한사유, 국적법 제9조 제2항 국적회복 금지 사유, 재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률 제5조 제2항의 재외동포 체류자격 부여금지 사유, 지방자치법 제17조 제3항의 주민 중지청구 제한 사유, 통계법 제27조 제3항의 통계 미공개 사유, 행정소송법제23조 제3항 집행정지 불허사유 등 많은 기본권 제한 법률에서 쓰이는 ‘국가의 안전, 사회질서,공공복리’라는 불확정 개념이 널리 쓰이고 있다는 우리나라의 특수성을참고할 필요가 있다.따라서, 공익 개념이 불확정 개념이기는 하더라도 다른 기본권 제한 입법례의 해석, 법적용과정의 해석을 통해서 어느 정도 구체화되어 적용될 수 있을 것이므로 위헌의 정도는 아니라고 생각한다.한편, ‘허위사실’중 ‘허위’ 개념도, 허위공문서, 허위정보, 허위기재,허위광고, 허위등록․신고 등과 같이 많은 법률에서 쓰이고 있는 개념이고, ‘공익’ 개념과 마찬가지로 법적용과정에서 기본권보장과 관련하여 해석을 하는 방법으로 충분히 구체화되어 적용될 수 있을 것이므로 위헌의 정도까지 이르지는 않는다고 생각한다.물론, 어느 정도의 허위가 개입되어야 ‘허위사실 유포’로 처벌될 것인가라는 문제는 제기될 수 있을 것이나, 그와 같은 문제는 위에서 예로 든허위광고 등의 개념에서도 제기되는 문제로서, 충분히 해석으로 극복이 되고 있는 문제들이다. 또한, 역사적으로는 허위사실 유포의 처벌이 정적 타도수단이나, 독재정권에 의해 쓰인 점은 입법과정에서 교훈으로 받아들일 필요는 있으나, 사법적 구제제도가 충분히 발달되어 있는 현대 민주사회에서 그와 같은 이유만으로 허위사실 유포 처벌의 정당성을 부정하는 논거로 기능하기는 어렵다고 본다.다만, 발제 내용과 같이 전기통신기본법의 경우, FCC의 “일반대중의 건강과 안전, 공권력 집행기관의 업무수행, 그리고 공공의 건강과 안전을 위한 기관의 업무수행에 즉각적이고 직접적이며 실질적인 해를 끼칠 수 있는 허위사실"에 대해 그러한 메시지의 유포자가 그러한 피해를 사전에 예상할 수 있었어야 한다는 기준을 참고하자는 발제내용에 대해 올바른 지적이라고 생각하고, 공익의 구체적 내용을 명시하는 방향으로 법개정이 이루어지는 것이 더욱 더 법률의 명확성을 높여 합헌성을 높이는 길이라고 생각한다.