		헌법개정특별위원회 자문 보고서

2017. 7. 24.

헌법개정특별위원회 자문위 2소위 사법부분과

헌법개정특별위원회 자문위원회 2소위 사법부분과는 논의한 결과 아래와 같이 자문의견을 제출합니다.

2017. 7. 24.

헌법개정특별위원회 자문위원회 2소위 사법부분과

자문위원	권오창, 성창익, 여운국, 정태호, 조정찬, 황도수(6인)
자문취지	∘ 국민은 유전무죄 무전유죄, 전관예우, 법원관료화에 의한 사법의 독립성 침해를 심각하게 바라보고 있다. 대다수 국민은‘권력이 있거나 돈이 많은 사람은 법을 위반해도 처벌받지 않는 경향이 있고, 반대로 같은 범죄를 저질러도 가난하고 힘없는 사람이 더 심한 처벌을 받는다.’고 생각하고 있다. OECD의 '한눈에 보는 정부 2015' 보고서에 따르면, 사법제도에 대한 우리 국민의 신뢰도는 OECD국가 중 최하위 수준이다(27％, 2014년 기준). OECD국가 평균은 54%이고, 덴마크는 83%, 미국은 59%이다. ∘ 법관의 사법권 독립은 외부적으로 제왕적 대법원장을 정점으로 하는 관료제에 흔들리고 있고, 내부적으로 법관들 자신의 전관예우 카르텔에 짓밟히고 있다. 사법부에 관한 개헌의 핵심은 위와 같은 사법부의 폐습을 혁파하여, 국민이 신뢰하는 사법제도를 확립하는데 두어야 한다. ∘ 촛불혁명과 탄핵심판절차를 통하여 경험한 헌법재판소제도의 문제점에 대하여도 개선의 필요성이 제기되었다. ∘ 이에 사법제도를 개혁하기 위한 개헌안을 마련하는 데에 공감대를 형성하였다.
자문위 논의경과	∘ 사법부 분과위는 위와 같은 문제의식에 기초하여 2017. 4. 18.(5차 회의)부터 자문논의에 착수하였고, 이후 5. 2.(6차), 5. 12.(7차), 및 6. 2.(8차 회의)의 논의를 거쳐서 사법개혁을 위한 개헌 초안을 마련하였다. ∘ 2017. 6. 26. 위 개헌 초안을 바탕으로 국민이 신뢰하는 사법부’를 위한 토론회를 개최하였다. ∘ 2017. 6. 29.(9차 회의), 7. 4. (10차), 7. 12.(11차) 및 7.18(12차)의 논의를 통하여 위 토론회 등에서 제시된 문제점 등을 검토한 뒤, 이 보고서를 작성하였다.
보고서 목차	□ 사법권의 귀속 3 □ 대법원의 구성 5 □ 법관의 임명 7 □ 법관의 신분 9 □ 전관예우금지의 헌법적 명시 12 □ 군사재판제도 개선 14 □ 사법행정권의 독립 16 □ 헌법재판소의 권한 20 □ 헌법재판소 재판관의 자격 22 □ 헌법재판소의 구성 23 □ 헌법재판소 소장의 선출 25 □ 헌법재판소 재판관의 신분 26 □ 예비재판관제도의 도입 28 □ < 조정찬 위원 제안 개헌안 > 29 □ < 여운국 위원 개헌 의견 > 46 □ < 권오창 위원 개헌 의견 > 50

□ 개헌안 내용: 사법권의 귀속

현행 헌법	개헌안
제101조 ① 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.	제101조 ① 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다. 다만, 국민은 법률이 정하는 바에 따라 배심 또는 그 밖의 방법으로 재판에 참여할 수 있다.

□ 취지

∘ 법원의 재판에 법관만이 아니라, 국민도 참여할 수 있는 헌법적 근거를 마련함.

□ 자문의견의 상세내용

< 사법권은“법원”에 속한다. >

∘ 사법권을 일정한 자격을 가진 자로서의‘법관’에게 부여한 헌법례도 있으나, 국가기관으로서의‘법원’에 부여하고 있는 현행 헌법이 타당함.

< “법관으로 구성된”법원 >

∘ ‘법관으로 구성된’부분은, 법원이 원칙적으로 법관으로 구성되어야 함을 선언하는 것임.

<  단서 부분 >

∘ ‘배심제’내지 ‘참심제’ 도입을 통한 사법민주화에 대한 국민적 요청이 있음. 그러나 그 제도에 대하여는 ‘법관에 의한 재판청구권(헌법 제27조 등)’ 침해라는 위헌성 시비가 제기되어 왔음.

∘ 법관이 아닌 국민이 법원의 재판에 참여할 수 있는 제도 도입이 가능하도록 헌법적 근거를 마련함.

∘ 오스트리아, 스페인 등 헌법례 있음.

< 참조 >

∘ 같은 취지에서, 헌법 제27조를 다음과 같이 개정할 것을 권함.

“제27조 ① 모든 사람(국민)은 헌법과 법률이 정한 법원(법관)에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”

□ 개헌안 내용: 대법원의 구성

현행 헌법	개헌안
제102조 ① 대법원에 부를 둘 수 있다. ② 대법원에 대법관을 둔다. 다만, 법률이 정하는 바에 의하여 대법관이 아닌 법관을 둘 수 있다. ③ 대법원과 각급법원의 조직은 법률로 정한다.	제102조 ① 대법원에 부를 둘 수 있다. ② 대법원에 대법원장을 포함한 24인 이상의 대법관을 둔다. 다만, 법률이 정하는 바에 의하여 대법관이 아닌 법관을 둘 수 있다. ③ 대법원과 각급법원의 조직은 법률로 정한다.

□ 취지

∘ 대법원 재판을 실질적으로 받고 싶어 하는 국민들의 여망에 부응하고자 함.

∘ 대법관들의 업무과중을 해소하여 상고심으로서의 역할을 충실하게 수행할 수 있도록 함으로써, 하급심에서 발생하는 전관예우 비리에도 효과적으로 대응하고자 함.

∘ 사건의 전문화, 복잡화 추세에 대응하여, 대법원에 전문재판부의 설치를 가능하도록 함.

□ 자문의견의 상세내용

< “24인 이상” >

∘ 현행 대법원 체제는 대법관 4인으로 재판부를 구성하고 있음. 24인 대법관은 6개의 재판부를 구성할 수 있음. 현행 12인 대법관이 구성하는 3개 재판부 대비, 일단 2배의 재판부를 확보할 수 있음.

∘ 24인은 대법관 숫자의 최소를 의미함. 대법원이 처리할 사건 수에 따라, 대법관의 숫자를 증대, 축소 조정할 수 있을 것임. 연간 5만 건 이상이 접수되는 현재 대법원의 상황에 대처하기 위해서는 입법적으로 대법관 숫자를 예들 들어, 50인 이상으로 규정할 것을 권함.

∘ 최고법원 법관수가 다수인 헌법례 있음. 독일(300명 상회), 이탈리아(250명 상회), 프랑스(100명 상회), 오스트리아(100명 상회).

∘ 대법관 숫자가 100인 이상이더라도, 판례의 통일성을 확보하는 데에는 문제가 없음. 대합의체(전원재판부)를 구성하는 데에 반드시 대법관 전원이 참여할 필연성은 없음. 외국의 경우 대법관 중 일부 대법관으로 대합의체를 구성하고 있음.

∘ 종래 논의되었던 상고법원제도는 위헌성 시비, 4심제 논란 등 부적절한 제도로 봄. 대법관 숫자를 늘려서 국민들의 여망에 직접 부응하는 것이 사법불신을 해소하기 위한 최선의 방법이라고 봄.

∘ 일부 다른 의견 있음

현행 제도를 유지하는 것이 바람직함(여운국). 상고법원제도를 헌법에 명시하여 위헌성 시비를 없애는 것이 바람직함(조정찬).

□ 개헌안 내용: 법관의 임명

현행 헌법	개헌안
제104조 ① 대법원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다. ② 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다. ③ 대법원장과 대법관이 아닌 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명한다.	제104조의2 ① 대법관은 사법평의회가 재적위원 5분의 3이상의 찬성으로 선출하여 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다. ② 대법원장은 대법관 중에서 호선한다. ※ 제110조의2 ① 법관의 임용, 전보, 징계, 내지 법원의 예산 및 사법정책 수립 등 법률이 정하는 사법행정 사무를 처리하기 위하여 사법평의회를 둔다.

□ 취지

∘ 대법원장이 최고 사법권과 최고 사법행정권(특히, 법관인사권) 모두를 독점하는 것이 법관관료화의 핵심 원인이므로, 사법행정권(법관인사권)을 분리, 독립시켜서 법관관료화를 혁파하고, 법관들 상호간의 묵시적 동업자의식을 불식시켜 전관예우 폐해를 없애고자 함.

□ 자문의견의 상세내용

< 대법원장 호선 >

∘ 현행 대통령의 대법원장 실질적 임명권을 폐지함으로써, 법원이 대통령에 예속되는 현상을 배제함.

∘ 대법관들이 스스로 대법원장을 호선하도록 하여, 사법부 스스로 사법권의 독립을 지킬 수 있도록 함.

∘ 다른 의견 있음.

대통령이 국회 재적의원 5분의3 이상의 동의를 얻어 대법원장을 임명하자는 의견(여운국).

< 대법관 임명 >

∘ 현행 대법원장의 대법관 제청권을 삭제함.

∘ 사법행정권(법관인사권)을 독립, 중립적으로 행사하는 신설 사법평의회로 하여금 대법관을 선출하도록 함.

∘ 대법관 선출에 관한 사법평의회 의사결정에 대하여는‘재적위원 5분의 3 이상의 찬성’이라는 가중정족수를 규정하여 신중을 기하도록 하는 한편, 대법원의 정치적 중립성·독립성, 대법원 인적 구성의 다양성 제고를 도모함.

∘ 사법평의회의 대법관 선출에 대하여 ‘국회의 동의’을 얻도록 하여 민주적 정당성을 제고함.

∘ 스페인, 프랑스, 이탈리아 등 헌법례 있음.

∘ 다른 의견 있음. 이 의견은, 법관들의 묵시적 동업자 의식에 의한 전관예우 비리를 해소할 수 없다는 단점이 있음.

법관이 적어도 과반수로 구성되는 헌법기구로서의 법관추천위원회를 신설하여, 법관추천위원회로 하여금 대법관 후보를 추천하여 국회의 동의를 얻도록 하자는 의견(여운국). 법관회의에서 대법관을 추천하자는 의견(조정찬).

< 일반 법관 임명 >

∘ 현행 대법원장의 법관 임명권을 삭제함. 대법원장이 최고사법권과 법관임명권(사법행정권)을 동시에 행사하여 일반 법관의 독립성을 해치는 현상을 제거하고자 함.

∘ 사법행정권을 독립, 중립적으로 행사하는 신설 사법평의회로 하여금 일반 법관을 선출하도록 함.

∘ 스페인, 포르투갈, 이탈리아, 프랑스 등 헌법례 있음.

∘ 다른 의견 있음. 이 의견은, 법관들의 묵시적 동업자 의식에 의한 전관예우 비리를 해소할 수 없다는 단점이 있음.

헌법기관으로서의 법관추천위원회에서 선출하여 대통령이 임명하자는 의견(여운국). 대법원장이 대법관회의의 동의를 얻어 법관을 임명하자는 의견(조정찬).

□ 개헌안 내용: 법관의 신분

현행 헌법	개헌안
제105조 ① 대법원장의 임기는 6년으로 하며, 중임할 수 없다. ② 대법관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다. ③ 대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기는 10년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다. ④ 법관의 정년은 법률로 정한다.	제104조의2 ③ 대법원장의 임기는 5년으로 한다. ④ 대법관 및 법관의 정년은 법률로 정한다. ※ 제106조 ① 법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 해임·정직·감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다. ※ 제110조의2 ① 법관의 임용, 전보, 징계 내지 법원의 예산 및 사법정책 수립 등 법률이 정하는 사법행정 사무를 처리하기 위하여 사법평의회를 둔다.

□ 취지

∘ 호선된 대법원장의 임기는 5년으로 하여, 대법원장 독주의 위험을 방지함.

∘ 대법관 포함 모든 법관의 임기제를 삭제하고, 정년제만 둠으로써, 평생 법관을 장려하는 한편, 대법원의 정치적 중립성과 독립성을 강화하고, 전관예우 폐해를 방지함.

∘ 일반 법관의 법관재임용 제도를 폐지하여 법관의 신분보장을 강화하는 대신, 법관에 대한 해임징계제도를 도입하여 주권자 국민에 대한 법관의 책임성을 확보함.

□ 자문의견의 상세내용

< 대법원장 임기제 >

∘ 대법관들의 호선으로 선출된 대법원장의 임기를 5년으로 규정하여, 대법원장 독주의 위험을 방지함.

∘ 대법원장 임기 만료 후 정년까지 대법관으로 재직할 수 있음.

∘ 다른 의견 있음.

대법원장의 임기를 2년으로 하되 중임을 허용하자는 의견(조정찬).

< 대법관 임기 >

∘ 대법관의 임기제를 삭제하고 정년제만 둠으로써, 대법관이 퇴임 이후 변호사 개업 가능성을 축소하여, 전관예우 비리를 억제함.

∘ 예들 들어 50대 초반에 대법관으로 임명되는 경우, 거의 20여년을 대법관으로 봉직할 수 있음. 이로 인하여 대법원이 화석화 내지 ‘고인 물’이 될 수 있다는 우려가 있음. 그러나 정년제도는 미국, 벨기에 등 종신제도에 비교하면 화석화 문제가 상대적으로 현저히 작은 것임. 임기제가 폐지됨으로써 대법관의 재임기간이 길어지지만, 대법관 숫자가 24인 이상으로 증가되어 다양한 연령, 세대가 대법원에 공존하게 됨으로써, 대법원 재판의 화석화 가능성은 현저히 적음.

∘ 헌법재판소 재판관에 대하여는 9년 임기제를 규정하는 것과 비교가 됨. 헌법재판소는 정책결정 사법기관으로서, 대법원은 권리구제 사법기관으로서의 실질적 차이를 보이는 점을 고려한 것임. 헌법재판소의 경우, 재판관 숫자가 현행 9인을 유지할 것을 전제로 하여 임기제를 유지하도록 함으로써, 헌법재판소의 결정에 시대적 변화 상황이 반영될 수 있도록 함.

∘ 일본, 영국, 독일, 미국(종신제) 등 헌법례 있음.

< 일반 법관 임기 >

∘ 현행 일반 법관의 임기제는, 대법원장으로 하여금 법관재임용 제도를 악용하여 ‘해임 사유’가 없는 법관도 실질적으로 해임할 가능성을 제공함으로써, 법관의 독립성을 해치고 있었음. 이에 일반 법관의 임기제를 삭제함.

∘ 법관의 임기제를 삭제하고, 정년제만 둠으로써, 평생 법관을 장려함. 평생 법관을 추구하는 법관들은 심리적으로‘퇴직 법관의 전관예우 비리’와 거리를 둘 수 있고, 그에 따라 전관예우 폐습의 소멸에 기여할 것임.

∘ 독일 등 헌법례 있음.

< 법관 해임징계제도 >

∘ 법관의 임기제가 삭제될 경우, 현행 헌법에 따르면 법관은 탄핵 및 형사처벌 이외의 경우에는 법관의 지위를 박탈당하는 경우가 없게 됨. 즉 법관의 비리행위에 대하여는‘정직’이 최고의 징계수단임.

∘ 헌재까지 법관에 대한 탄핵심판이 행해진 사례가 없었으므로, 자칫 법관이 주권자 국민들에 대한 공무원으로서의 책임을 망각할 우려가 있음.

∘ 이에 국민에 대한 법관의 책임을 추궁할 수 있는 제도가 별도로 필요함. 법관소환제와 법관해임징계제도를 검토하였고, 법관해임제도에 보다 많은 위원들이 관심을 가졌음. 법관해임제도가 채택되지 아니할 경우, 법관소환제를 도입할 것을 권함.

∘ 법관에 대한 징계권한은 신설 사법평의회에 부여하였음. 법관에 대한 ‘해임’징계처분에 대하여는 ‘재적 위원 5분의3 이상의 찬성’등 특별가중정족수를 입법적으로 규정할 것을 권장함.

∘ 법관의 해임징계에 관하여 국민의 징계청원제도를 입법함으로써, 법관에 대한 책임추궁제도를 실질화할 것을 권장함.

∘ 법관해임징계처분에 대하여는 행정소송을 통하여 법원에서 사법심사가 가능하므로, 법관의 해임징계제도가 존재한다고 하여 법관이 부당하게 독립성을 침해받는 경우는 발생하지 아니할 것임.

∘ 프랑스, 독일 등 헌법례 있음.

∘ 다른 의견 있음.

‘법관은 탄핵 이외에는 해임되지 않는다는 ‘상징적 의미’를 사라지게 한다는 의미에서 해임징계제도가 바람직하지 않다는 견해(여운국), 해임징계제도보다는 법관소환제도를 신설하는 바람직하다는 견해(조정찬).

□ 개헌안 내용: 전관예우금지의 헌법적 명시

현행 헌법	개헌안
(없음)	제106조 ③ 퇴직 대법관 및 법관의 변호사 업무수행에 관하여는 법률로 제한할 수 있다. ※ 제112조 ④ 퇴직 헌법재판소 재판관의 변호사 업무 등에 관하여는 법률로 제한할 수 있다.

□ 취지

∘ 법관의 전관예우 금지 입법에 대한 헌법적 근거를 명시하여, 위헌성 시비를 차단함.

□ 자문의견의 상세내용

∘ 퇴직 법관의 전관예우 방지를 위한 변호사 업무수행을 제한, 금지하는 입법이 제안되는 경우, 직업의 자유권 침해라는 위헌성 시비가 늘 제기되었고, 이로 인하여 입법이 지체, 변형, 저지되어 왔음. 그에 관한 입법의 헌법적 근거를 마련함으로써, 전관예우 비리를 강력하게 통제하고, 사법에 대한 신뢰를 확보하고자 함.

∘ 전관예우의 문제는 단순히 퇴직 법관에 한정되어 있는 것은 아님. 퇴직 공무원 전반에 걸쳐 있는 문제이나, 사법에 대한 신뢰는 특히 중요한 헌법상 가치라는 점에서, 전관예우에 관하여 별도의 특별 규정을 둘 필요성이 있음.

∘ 공무원제도에 관한 헌법 제7조 내지 직업의 자유에 관한 제15조에서 퇴직 공무원 전반에 대한 전관예우 제한 내지 금지에 관한 포괄적 규정을 둘 필요성에 대하여 추후 검토를 요망함.

∘ 다른 의견 있음.

입법적 대책으로 충분하다는 의견(여운국).

□ 개헌안 내용: 군사재판제도 개선

현행 헌법	개헌안
제110조 ①군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다. ②군사법원의 상고심은 대법원에서 관할한다. ③군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다. ④비상계엄하의 군사재판은 군인·군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병·초소·유독음식물공급·포로에 관한 죄 중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.	제110조 ① 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다. ② 군사법원의 상소심은 각급법원 및 대법원에서 관할한다. ③ 군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다. ④ (삭제)

□ 취지

∘ 군사법원의 관할을 1심에 한정하고, 군사재판에 대한 항소심 및 상고심은 일반 법원이 담당하도록 하여, 국민의 재판청구권을 실질화함.

∘ 비상계엄하의 군사재판의 단심제도는 폐지함.

□ 자문의견의 상세내용

< 군사법원의 상소심 >

∘ 현행 헌법에 의하면, 군사법원은 군사재판의 제1심뿐만 아니라 항소심도 관장하고 있으므로, ‘법률심’인 대법원은 군사재판사건에 관하여 사실인정을 위한 심리를 행할 수 없음.

∘ 군사재판의 특성이 있다고 하더라도, 평시 군사재판에 관하여는 일반 법원이 ‘법률판단’뿐만 아니라‘사실인정’부분에 관한 심판권을 행사하도록 함이 타당함.

∘ 다른 의견 있음..

평등원칙 및 사법정의의 관점에서 평시 군사재판제도를 전면적으로 폐지하자는 의견(성창익). 심급제도는 현행대로 하고, 재판관 자격 및 재판부 구성을 입법적으로 개선하자는 의견(조정찬).

< 비상계엄하의 군사재판의 단심제도 >

∘ 비상계엄하의 군사재판의 단심제도는 정치적으로 오용될 위험성이 크므로, 폐지하는 것이 타당함.

□ 개헌안 내용: 사법행정권의 독립

현행 헌법	개헌안
제104조 ① 대법원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다. ② 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다. ③ 대법원장과 대법관이 아닌 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명한다. 제108조 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다. ※ <법원조직법> 제9조(사법행정사무) ① 대법원장은 사법행정사무를 총괄하며, 사법행정사무에 관하여 관계 공무원을 지휘·감독한다. 제19조(법원행정처) ② 법원행정처는 법원의 인사·예산·회계·시설·통계·송무(訟務)·등기·가족관계등록·공탁·집행관·법무사·법령조사 및 사법제도연구에 관한 사무를 관장한다. 제67조(법원행정처장 등) ② 처장은 대법원장의 지휘를 받아 법원행정처의 사무를 관장하고, 소속 직원을 지휘·감독하며, 법원의 사법행정사무 및 그 직원을 감독한다.	제110조의2 ① 법관의 임용, 전보 내지 징계, 법원의 예산 및 사법정책 수립 기타 법률이 정하는 사법행정 사무를 처리하기 위하여 사법평의회를 둔다. ② 사법평의회는 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다. ③ 사법평의회는 국회에서 재적의원 5분의3 이상의 찬성으로 선출하는 8인, 대통령이 지명하는 2인, 법률이 정하는 법관회의에서 선출하는 6인의 위원으로 구성한다. 위원장은 위원 중에서 호선한다. ④ 위원의 임기는 6년으로 하며, 연임할 수 없다. ⑤ 위원은 법관을 겸직할 수 없고, 정당에 가입하거나 정치에 관여할 수 없다. 위원은 퇴임 후 대법관이 될 수 없다. ⑥ 위원은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니한다. ⑦ 사법평의회의 조직과 운영 기타 필요한 사항은 법률로 정한다. ※제104조의2 ① 대법관은 사법평의회가 재적위원 5분의 3이상의 찬성으로 선출하여 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.

□ 취지

∘ 현행 대법원장이 행사하는 법관인사권 등 사법행정권을, 독립․중립적인 사법평의회를 신설하여 행사하도록 함으로써, 법관관료화를 혁파하고자 함.

∘ 사법평의회로 하여금 현행 대법원규칙제정권을 행사하도록 함.

□ 자문의견의 상세내용

< 사법평의회제도 신설 >

∘ 현행 대법원장은 최고 사법권의 수장이자 사법행정권의 수장이라는 이중적 수장의 지위를 향유하고 있기 때문에 제왕적 대법원장으로 평가되고 있음. 이로 인하여, 법관들의 재판상 독립이 위협받고 있음.

∘ 사법행정권을 분리 독립시켜 중립적 합의체기관으로 하여금 이를 행사하도록 함. 사법권과 사법행정권이 1인에게 독점됨으로써 발생하는 폐해를 제거함. 이로써 사법부 권력은 대법원, 헌법재판소, 사법평의회로 분할 독립 행사됨으로써, 사법권력 남용 가능성이 현저히 축소될 것임.

∘ 대법원 및 대법원장은 사법행정권 행사의 부담을 덜고, 재판권 행사에 전념할 수 있음.

∘ ‘사법평의회’라는 명칭을 사용함. 대안으로 ‘사법행정위원회’라는 명칭도 제시되었으나, 많은 행정위원회 중의 하나라는 왜곡된 인상을 줄 수 있다는 점, ‘평의회’ 개념이 합의성, 숙의성 및 민주성을 표시하기에 적당한 용어라는 점을 고려하였음.

(대안 검토)

∘ 우리나라에서는 사법행정권을 사법부의 수장인 대법원장 1인이 행사하는 형태가 익숙하지만, 비교법적으로 유사 입법례를 찾을 수 없음. 거의 모든 국가는 사법행정권을 ‘대법원장 1인’이 아니라, 재판권을 행사하지 않는 별도의 기관에 부여하고 있음. 법무부 내지 행정부에 부여하는 사례, 독립 합의체기관에 부여하는 사례, 미국처럼 대통령이 법관임명권을 행사하거나 국민이 직접 법관을 선출하는 사례 등이 있음.

∘ 법무부 내지 행정부가 사법행정권을 행사하는 경우, 대통령 등 집행권 권력자가 사법부를 지배하게 될 우려가 있음.

∘ 미국처럼 대통령이 의회의 동의를 얻어 법관임명권을 행사하도록 하거나, 국민이 법관을 직접 선출하는 방식은 민주적 정당성을 확보하는 데에는 유리하나, 법관의 정치화를 피할 수 없음.

∘ 독립된 합의체 기관으로서의 사법평의회제도가 법관관료화를 타개할 수 있는 대안이 될 수 있음. 프랑스, 스페인, 포르투갈, 이탈리아 등 유럽의 많은 국가들이 채택하고 있는 제도임.

∘ 대법관회의, 대법관추천위원회, 법관회의 기타 위원회 등을 법원(대법원) 내부에 설치하여 대법원장의 사법행정권을 견제하는 방식은 본질적으로 한계를 가짐. 현행 헌법 해석상 사법행정권은 대법원장에 귀속되어 있음(법원조직법 제9조). 따라서 대법원장의 사법행정권을 견제하기 위하여 현행 법원조직법이 규정하고 있는 판사회의, 법관인사위원회, 대법관후보추천위원회 등은 모두 자문기관이거나 실질적 견제력이 없는 기관에 불과함.

∘ 다른 의견 있음.

법관이 적어도 과반수 이상으로 구성되는 헌법기구로서의 법관추천위원회를 신설하여, 법관추천위원회로 하여금 법관인사권을 행사하도록 하자는 의견(여운국). 법관회의에서 대법관을 추천하고, 대법원장이 대법관회의의 동의를 얻어 법관을 임명하자는 의견(조정찬).

< 권한 >

∘ 사법평의회는 사법행정사무 중 전국적 통일성이 필요한 사무에 관한 권한을 행사함. 현행 법원조직법에 의하면, 법원행정처, 사법연수원, 사법정책연구원, 법원공무원교육원, 법원도서관, 양형위원회의 사법행정사무가 각 법원 사무국의 사무로부터 독립되어 전국적, 통일적으로 관리되고 있음. 사법평의회는 이들 사무 중 법률이 규정하는 사무를 관장하게 됨.

∘ 사법평의회가 독립될 경우, 종래 혼용되던 권한개념에 대한 정리가 필요함. 사법권과 사법행정권의 개념 구분 및 사법평의회의 사법행정권과 각 법원의 사법행정권(법원사무)의 개념 구분임.

∘ 사법권과 사법행정권의 개념을 구분할 필요가 있음. 현행 대법원장은 법관의 임명, 승진뿐만 아니라, ‘전보’에 관련된 모든 권한도 사법행정권으로 행사하고 있었음(일부 권한은 법원장에게 위임하여 행사하였음). 사법평의회가 독립됨으로써, ‘법관의 전보’에 관한 사항 중 원래 사법권에 속하는 부분과 사법행정권에 속하는 부분을 개념적으로 구분할 필요성이 본격적으로 제기됨. ‘각 법원에서의 법관의 사무분담 및 사건 배당’은 그 본질이 사법행정이 아니라 사법권임{사법부의 독립에 관한 기본원칙(Basic Principles on th Independence of the Judiciary) 제14조, http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/IndependenceJudiciary.aspx(2017.7.7.확인)}. 따라서 위와 관련된 권한은 사법평의회가 아니라 각 법원의 판사회의가 자율적으로 행사하여야 함. 즉 개개 법관이 각 법원 내에서 어떤 사건을 담당하게 될 것인지 등은 사법평의회의 권한이 아니라, 각 법원 판사회의의 고유 권한임.

∘ ‘법관의 승진’은 헌법사항에서 제외하였음. 법관의 승진제도를 입법적으로 규율할 수는 있겠으나, 법관의 독립성 강화를 위해 법관의 승진제도를 두지 않을 것을 권장함.

∘ 사법평의회의 사법행정권과 각 법원의 사법행정권(법원사무)은 현행 법원조직법 및 법원사무기구에 관한 규칙(대법원규칙)에 의한 규율을 통하여 비교적 쉽게 구분될 수 있음. 현행 법원조직법 제19조에서 법원행정처 권한으로 규정된 ‘시설, 회계·시설·통계·송무(訟務)·등기·가족관계등록·공탁·집행관·법무사·법령조사 및 사법제도연구에 관한 사무’에 관한 권한, 사법연수원, 사법정책연구원, 법원공무원교육원, 법원도서관, 양형위원회 등 관련 권한은 입법적으로 사법평의회의 권한으로 규정할 것을 권장함. 각 법원의 사법행정권(법원사무)는 사건의 접수처리·심판의 참여·기록 및 문서의 작성처리와 기록·부책의 보존에 관한 사항을 포함하여 현행 법원사무기구에 관한 규칙을 통하여 정리할 수 있음.

∘ 현행 대법원의 권한으로 되어 있는 대법원규칙제정권을 사법평의회로 이관함으로써, 사법정책의 수립 및 구현을 구체화할 수 있도록 함.

< 조직 >

∘ 사법평의회는 “16인” 상임위원으로 구성됨. 현행 법원행정처, 사법연수원, 사법정책연구원, 법원공무원교육원, 법원도서관, 양형위원회의 사무에 관여하는 고위직 법관의 숫자를 고려하건대, 16인 정도의 상임위원이 필요함. 향후 매년 120명 이상의 신규 법관의 수요가 발생할 것으로 예상되는 바, 법관 후보자들을 발굴하는 사무에 적지 않는 시간과 노력이 투자되어야 할 것으로 보임.

∘ 사법평의회는 국회에서 재적의원 5분의3 이상의 찬성으로 선출하는 8인, 대통령이 지명하는 2인, 법률이 정하는 법관회의에서 선출하는 6인의 위원으로 구성됨. 위원의 선출 배경은 크게 여당, 야당, 법관대표로 구분될 것인데, 이들 중 어느 집단도 다수를 점할 수 없도록 배분한 것임.

∘ 사법평의회 위원 2인에 대한 대통령 지명권은, 사법평의회가 현행 대통령제에서 최고헌법기관 중 하나임을 분명하게 밝히고, 대통령과 의회의 민주적 정당성 형태가 다른 점을 반영하는 것임. 2인으로 한정한 것은 대통령 지명을 포함하여 의회 여당에 의하여 대표되는 위원이 사법평의회의 다수를 점할 수 없도록 한 것임.

∘ 다른 의견 있음.

사법평의회의 구성에 있어서 법관회의가 선출하는 위원이 과반수가 됨이 타당하다는 의견(여운국). 사법평의회의 정치적 독립성, 중립성을 보다 강화하기 위해서, 국회에서의 위원선출 의결정족수를 재적의원 3분의2 이상으로 하자는 의견(정태호).

< 위원의 신분 >

∘ 사법평의회는 사법부 최고기관 중 하나이므로, 사법평의회 위원은 법관에 준하는 신분보장을 규정함.

∘ 사법평의회는 대법관을 선출하는 권한을 가지므로, 사법평의회 위원이 퇴임이후 대법관으로 선출되는 없도록 대법관 선출자격을 제한함.

□ 개헌안 내용: 헌법재판소의 권한

현행 헌법	개헌안
제111조 ① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다. 1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판 2. 탄핵의 심판 3. 정당의 해산 심판 4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판 5. 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판	제111조 ① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다. 1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판 2. 탄핵의 심판 3. 정당의 해산 심판 4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판 5. 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판 6. 기타 법률이 정하는 사항에 관한 심판<신설>

□ 취지

∘ 시대적 상황변화에 대응할 수 있도록 헌법재판소의 관장사항을 입법적으로 추가할 수 있는 헌법적 근거를 마련함.

□ 자문의견의 상세내용

∘ 헌법재판소나 법원의 기능과 역할에 대한 국민인식의 변화에 따라 헌법재판소의 권한을 추후에 입법적으로 추가할 수 있도록 헌법적 근거를 마련함. 헌법재판소가 심판하는 것이 바람직함에도 헌법제·개정시 헌법재판소의 관할사항에 빠져있는 심판제도에 대한 수요에 탄력적으로 대응함.

∘ 독일, 스페인 등 헌법례가 있음.

∘ 다른 의견 있음.

헌재와 법원의 갈등을 초래할 수 있다는 점에서 헌법에 권한의 분배를 명시하는 것이 바람직하다는 견해가 있음(여운국)

∘ 재판소원제도를 헌법에 명시하자는 의견이 있었으나, 재판소원제도의 도입은 자칫 대법원과 헌법재판소의 권력분립적 견제균형을 깨뜨릴 위험성이 있으므로 그 도입을 반대한다는 의견이 다수임.

□ 개헌안 내용: 헌법재판소 재판관의 자격

현행 헌법	개헌안
제111조 ② 헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다.	제111조 ② 헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성한다.

□ 취지

∘ 종래 ‘법관의 자격을 가진 자’로 한정하였던 헌법재판소 재판관 자격조항을 삭제함으로써, 전문가 및 국민의 다양한 의견을 헌법재판에 반영될 수 있도록 함.

□ 자문의견의 상세내용

∘ ‘법관의 자격을 가진 자’로 한정하였던 헌법재판소 재판관 자격조항을 삭제하여, 다양한 배경의 인사로 재판부를 구성할 수 있도록 하고, 정책결정재판기관으로서의 기능을 강화함.

∘ 미국, 프랑스, 남아프리카공화국 등 헌법례가 있음.

□ 개헌안 내용: 헌법재판소의 구성

현행 헌법	개헌안
제111조 ③ 제2항의 재판관중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다.	제111조 ③ 헌법재판소 재판관은 국회가 재적의원 5분의3 이상의 찬성으로 선출하여 대통령이 임명한다.

□ 취지

∘ 국민의 대표기관으로서의 의회가 가중다수결로 헌법재판소 재판관을 선출하도록 함으로써, 헌법재판소의 민주적 정당성 및 국민대표 비례성을 제고함.

□ 자문의견의 상세내용

∘ 현행 헌법에 의하면, 대통령은 자신이 지명하는 3인, 대법원장 내지 의회 여당을 통하여 간접적으로 영향을 미칠 수 있는 4.5인, 합계 7.5인의 재판관 임명에 실질적으로 관여할 수 있음.

∘ 국회로 하여금 헌법재판소 재판관 전원을 선출하도록 함으로써, 정부(대통령)와 여당이 헌법재판소 구성에 관여할 수 있는 영향력을 5인 내지 6인으로 축소시킴.

∘ 가중정족수에 의한 선출방식을 규정함으로써, 함량미달 내지 극단적인 인사가 헌법재판소 재판관으로 선출되는 경우를 방지함.

∘ 사전에 후보자를 천거, 검증, 선정하는 기관으로서의 재판관선출특별위원회를 국회 내에 구성하는 제도를 입법할 것을 권함.

∘ 대통령의 임명권은 국가원수로서의 형식적인 권한임.

∘ 독일, 이탈리아, 스페인, 포르투갈, 헝거리 등 헌법례있음.

∘ 다른 의견 있음.

현행제도가 삼권분립에 부합한다는 견해가 있음(여운국, 조정찬). 법관추천위원회가 선출하는 재판관으로 3인 구성하자는 견해가 있음(여운국).

□ 개헌안 내용: 헌법재판소 소장의 선출

현행 헌법	개헌안
제111조 ④ 헌법재판소의 장은 국회의 동의를 얻어 재판관 중에서 대통령이 임명한다.	제111조 ④ 헌법재판소의 장은 재판관 중에서 호선한다.

□ 취지

∘ 헌법재판소의 장은 재판관 중에서 호선하도록 하여, 헌법재판소의 독립성을 강화함.

□ 자문의견의 상세내용

∘ 헌법재판소의 장은 재판관 중에서 호선하도록 함.

∘ 우리나라 제2공화국, 스페인, 이탈리아, 포르투갈 등 헌법례 있음.

∘ 다른 의견 있음.

현행 제도를 유지하자는 견해가 있음(여운국).

□ 개헌안 내용: 헌법재판소 재판관의 신분

현행 헌법	개헌안
제112조 ①헌법재판소 재판관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다. ②헌법재판소 재판관은 정당에 가입하거나 정치에 관여할 수 없다. ③헌법재판소 재판관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니한다.	제112조 ①헌법재판소 재판관의 임기는 9년으로 하며, 연임할 수 없다. ④ 퇴직 헌법재판소 재판관의 변호사 업무 등에 관하여는 법률로 제한할 수 있다.

□ 취지

∘ 헌법재판소 재판관의 임기를 9년으로 연장하되, 연임할 수 없도록 하여 헌법재판소의 독립성을 강화함.

∘ 퇴직 헌법재판소 재판관의 전관예우를 금지하는 입법에 대한 헌법적 근거를 마련함.

□ 자문의견의 상세내용

< 9연 임기제 >

∘ 헌법재판소 재판관의 임기를 9년으로 연장하되, 연임할 수 없도록 하여, 재판관이 임명권자 내지 지명권자를 의식하여 재판하는 폐해를 방지함.

∘ 헌법재판소의 독립성과 세대별 다양성을 제고하기 위하여 정년제를 입법적으로 폐지할 것을 권장함.

∘ 다른 의견 있음. 임기제를 삭제하고 정년제만 두자는 견해가 있었으나, 헌법재판소는 권리구제 재판기관의 성격보다는, 시대적 변화에 대응할 수 있는 정책결정 재판기관의 성격이 보다 강조된다는 점에서, 임기제를 유지하자는 견해가 다수임.

임기제 삭제, 정년제 유지하자는 견해(여운국)

< 전관예우 금지 >

∘ 퇴직 헌법재판소 재판관의 전관예우를 금지하는 입법에 대한 헌법적 근거를 마련함.

∘ 연임 없는 임기제도에 관하여는 독일(12년), 프랑스(9년), 이탈리아(9년), 스페인(9년), 포르투갈(9년) 등 헌법례 있음.

∘ 다른 의견 있음.

전관예우 조항을 둘 필요성이 없다는 견해(여운국)

□ 개헌안 내용: 예비재판관제도의 도입

현행 헌법	개헌안
제113조 ③ 헌법재판소의 조직과 운영 기타 필요한 사항은 법률로 정한다.	제113조 ③ 예비재판관제도 등 헌법재판소의 조직과 운영, 그 밖의 필요한 사항은 법률로 정한다.

□ 취지

∘ 예비재판관제도를 입법적으로 도입할 것을 헌법적으로 명시함.

□ 자문의견의 상세내용

∘ 헌법재판소 결정정족수를 현행대로 유지하되, 임기만료, 제척․기피․회피 등에 대비하여 예비재판관제도를 입법적으로 도입할 것을 헌법적으로 명시함.

∘ 퇴직 헌법재판소 재판관을 예비재판관으로 임명하는 입법을 권장함.

∘ 오스트리아 등 헌법례 있음.

∘ 다른 의견 있음.

헌법재판소 결정정족수를 과반수로 변경하는 것이 바람직하다는 관점에서 예비재판관제도가 필요 없다는 견해 있음(여운국)

□ < 조정찬 위원 제안 개헌안 >

1. 서언

○ 30년 만에 맞이하는 개헌이라는 점과 작년 국민들이 보여준 정치에 대한 열망을 고려할 때 이번 개헌은 그동안 문제된 점들을 개선하고 국민들의 여망을 반영하여 향후 오랜 기간 국가의 최고규범으로 기능을 발휘하도록 하여야 함

○ 사법부는 대법원과 헌법재판소로 나뉘어 어려운 여건 아래에서도 헌법정신을 지키고 국민들의 권리 보호에 많은 기여를 해 왔음

○ 대법원과 헌법재판소의 양립이라는 구조는 그동안 헌법위원회 제도 등에서도 나타났지만 헌법재판소가 휴면기관이 아닌 활발한 활동을 벌여오면서 대법원과 권한상 상충 대립되는 부분이 많아 이 부분에 대한 정리가 필요하다는 의견도 있었던 것으로 알고 있음

-그러나 대법권과 헌법재판소가 30년 동안 큰 문제 없이 각자의 소임을 다해 온 점에 비추어 현행 기본골격을 유지하는 것이 좋다고 봄

○ 이번 개헌에서 국민들의 관심을 갖는 사항이면서 제도운영상 문제점으로 지적된 가장 큰 쟁점은 특정인에 대한 국가권력의 집중과 남용이었음

-제왕적 대통령제의 폐단은 여소야대라는 국면에서도 나타났는데 국가의 장기발전을 위한 시책의 추진보다는 인사권이나 재정권 등의 행사를 둘러싼 편파적 태도와 무책임성 등이 큰 비판을 받아 왔음(모든 사건이 그러한 것은 결코 아니지만 몇몇 소수의 일탈이 조직 전체에 대한 비난으로 이어짐에도 그러한 소수의 일탈을 통제하지 못한다면 문제가 있는 것임)

-대법원장은 각급법원을 관장하면서 법관 인사와 사법정책 등에 관하여 사실상 전권을 행사하여 왔고 임명과정에서 대통령의 입김이 크게 작용하는 등 사법부의 독립이라는 관점에서도 문제를 보여 왔으므로 이를 시정하는 제도개선이 요망됨

○ 아울러 전문집단인 법조계의 특성에서 법관이나 검찰 퇴직자가 변호사 개업을 할 경우 현직에 있는 자들이 퇴직변호사가 맡는 사건을 유리하게 처리하는 이른바 전관예우의 폐습이 “유전무죄 무전유죄” 등 사법부에 대한 극심한 불신을 초래하고 있어 이에 대한 제도개선도 필요함

○ 그러나 사법제도를 설계함에 있어서 가장 중점을 두어야 할 사항은 사법부의 독립 내지 법관의 독립이라고 하겠음

-우선 대통령이 대법관과 대법원장 임명에 큰 영향을 미칠 수 있어 집행권으로부터의 독립이 요망됨

-아울러 국회의원 선거소송을 비롯하여 지역구 의원들의 재판민원과 관련하여 국회의원들이나 정당의 입김이 사법작용에 미치는 것도 경계하여야 함

-실제로는 사법부 내부에서도 재판작용은 상급법원이나 그 소속 법관의 눈치를 보지 않고 재판을 할 수 있는 여건이 보장되어야 하는데 이는 법관 인사제도와 관련된 문제라고 할 수 있음

-재판은 국민여론으로부터서도 독립을 보장받아야 하지만 이는 아래에서 보는 바와 같이 국민의 통제가 오히려 강구되어야 한다고 할 수 있음

○ 이번 개헌에서 중요한 관심사는 국민주권주의의 강화 내실화인데 이는 사법의 영역에서도 마찬가지로 요구되는 사항임

-전문직인 법관들에 대하여는 국민들이 직접적인 임명권 관여가 불가능하므로 대통령이나 국회를 통하여 간접적인 정당성을 부여받고 있음

-그 결과 국민들은 법관의 임무수행을 감시하는 위치에 서지 못하고 이를 틈타 법관들이 국민들을 전혀 의식하지 않고 재판을 할 우려가 있음

-따라서 국민들로부터의 재판독립 보장에 앞서 국민들이 법관을 감시 통제할 수단을 확보하는 것이 필요함

-아울러 국민의식의 비약적인 진보에 따라 국민들이 재판에 참여하는 배심제 등을 강화할 헌법적 근거를 명시하는 것도 국민주권의 관점에서도 바람직하다고 봄

○ 초안은 이러한 고심에서 출발하고 있는데, 문제는 새로 제안하는 제도가 우리 정치현실에 비추어 사법부의 독립성을 오히려 위태롭게 할 우려가 있다는 지적을 하지 않을 수 없음

-사법부는 재판권의 행사라는 3권의 축 하나를 담당하고 있지만, 구성에서 국민적 정당성을 직접적으로 부여받지 못하고 대통령과 국회를 통한 간접적 정당성을 부여받도록 되어 있고, 그 결과 정치권의 입김이 가장 경계할 대상이 되고 있음

-대통령이 실질적으로 대법원과 헌법재판소의 구성에 관여하고 하급법원 법관들에 대하여 대법원장이 인사권을 장악한 구조는 타파되어야 함

-그러나 국회가 대법원의 구성에 대한 관여권을 더 넓힐 경우에는 사법기능이 정치권으로부터 심각한 제약을 받을 우려가 있음

-법관들은 각자가 독립적인 헌법기관으로서 헌법과 양심에 따라 재판을 하여야 하므로 관료화되기 쉬운 행정부의 풍토를 닮게 해서는 안됨

-따라서 법관들에 대하여 상급기관의 입김이 작용할 여지를 최소화시키는 조치가 필요하며 이는 대법원 구성에서 법관들 스스로가 참여함으로써 법관들이 대법원장 등의 감시를 의식하는 구조에서 대법관 등 수뇌부가 법관들의 평가를 의식하게 하는 구조로의 전환을 모색할 필요가 있음

-행정부는 독임제형 구성으로 상명하복과 조직의 의사에 구성원이 구속되는 것이 필요하며 이를 뒷받침하는 것은 독임제형 조직의 수장이 갖는 인사권이라고 할 수 있지만, 법원은 각자가 독립된 헌법기관으로서 재판에만 충실할 수 있는 여건을 보장해 주어야 한다는 것임

○ 법관의 관료화를 막고 헌법과 양심에 따른 재판을 보장하는 것이 필요하지만 그 수단을 강구함에 있어서는 신중한 검토가 필요함

○ 우리 사법제도를 개선함에 있어 외국의 제도나 운영사례를 참고할 필요성이 크지만, 각 제도는 다양한 인접 관련제도와의 관계 아래 그 실체를 파악할 수 있고, 특히 운영현실을 피상적으로만 파악하고 우리나라와의 여건상의 차이를 고려하지 않을 경우 외국제도의 도입은 오히려 화를 가져올 수도 있음

○ 초안이 고려하지 않는 사항으로서는 3권 중 가장 약한 지위에 있는 사법부가 실질적인 견제와 균형의 원리를 구현하려면 몇 가지 권한의 추가가 긴요하다고 봄

-사법관련 법률안 제출권과 법원예산안 편성권이 그 구체적인 사례임

-아울러 헌법적 근거 없이 수행중인 사법행정권에 속하는 업무의 법원 귀속을 명확히 할 필요가 있음

2. 조문별 초안 평가 및 개정안 제시

< 헌법 제101조 >

○ 초안에 찬성(초안 제1항 단서 신설보다는 제4항에서 별도 규정)

-엄밀히 말하여 제1항 단서라고 보기는 어려움

○ 개정안

제101조 ①사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.(현행과 같음 : 초안의 단서는 제4항으로)

②법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직된다.(현행과 같음)

③법관의 자격은 법률로 정한다.(현행과 같음)

④국민은 법률이 정하는 바에 따라 배심 또는 그 밖의 방법으로 재판에 참여할 수 있다.(신설 : 초안 제1항 단서)

< 헌법 제102조 >

○ 초안 제102조제2항에서 대법관 수를 헌법에 명시하는 것 반대

-현재 대법원의 재판 폭주를 해결하는데 24명도 많은 것이 아님

-대법관 수는 법률에서 정하는 것이 현실에 맞는 신축적 운영을 가능하게 할 것임 : 헌법개정이 용이하지 않으므로 헌법에 규정하는 것은 불합리

-차라리 상고법원 신설이 바람직

○ 상고법원 설치 근거 신설

-상고법원의 설치는 현행 헌법에서도 가능하다고 보지만, 일부에서 위헌론을 제시하는 점을 고려하여 헌법적 태도를 명확히 함

-헌법에 이를 명시할 경우에는 상고법원에게는 다른 각급법원과는 다른 위상을 부여하고, 설치여부는 대법원이 이를 판단하고 법률의 제정으로 가능하도록 함

-상고법원이 설치된다고 하여 대법원이 정책법원이 된다고 단정하기는 어려우며, 대법원은 여전히 중요한 사안은 직접 심판할 수 있음

-정책법원의 개념이 다소 모호한바, 대법원과 헌법재판소의 관할을 분장한 이상 대법원은 자신의 소관사항에 대하여 최종적인 결정권을 갖는다는 점에서 정책법원이라고 볼 여지도 있음

○ 개정안

제102조 ①대법원에 부를 둘 수 있다.(현행과 같음)

②대법원에 대법관을 둔다. 다만, 법률이 정하는 바에 의하여 대법관이 아닌 법관을 둘 수 있다.(현행과 같음 : 초안의 대법관 정수 명기 반대)

③대법원은 신속한 재판을 위하여 법률이 정하는 바에 따라 대법원에 상고된 사건을 재판할 법원을 둘 수 있다.(신설)

④대법원과 각급법원의 조직은 법률로 정한다.(현행과 같음)

< 헌법 제103조(현행과 같음) >

제103조 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.

< 헌법 제104조 >

○ 초안 제104조의2 및 제110조의2에 따른 사법평의회 신설 반대

* 초안의 사법평의회 조문

제110조의2 ①법관의 임용, 전보 내지 징계, 법원의 예산 및 사법정책 수립 기타 법률이 정하는 사법행정사무를 처리하기 위하여 사법평의회를 둔다.

②사법평의회은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.

③사법평의회는 국회에서 재적의원 5분의 3 이상의 찬성으로 선출하는 8인, 대통령이 지명하는 2인, 법률이 정하는 법관회의에서 선출하는 6인의 위원으로 구성한다. 위원장은 위원 중에서 호선한다.

④위원의 임기는 6년으로 하며, 연임할 수 없다.

⑤위원은 법관을 겸직할 수 없고, 정당에 가입하거나 정치에 관여할 수 없다. 위원은 퇴임후 대법관이 될 수 없다.

⑥사법평의회의 조직과 운영 기타 필요한 사항은 법률로 정한다.

-사법평의회는 현재 법률로 설치된 법원행정처의 기능을 대신 수행하는 것으로 보이며, 현행 헌법에서 대법원장이 대법관회의의 동의를 얻어 행사하는 법관 인사권을 갖는 것을 핵심으로 하고 있음

-우선 법관인사권을 사법평의회에 부여할 경우를 살펴 보면,

사법평의회가 국회에서 선출하는 위원이 과반수를 점하게 됨으로써 국회의 의사가 상당한 영향을 미치게 됨/국회는 3/5 이상의 찬성으로 위원을 선출한다고 하는데, 이는 소수파의 의사도 반영될 수 있는 장점이 있지만 결국은 국회 소수파를 포함한 각 정파가 안배하게 될 것이고 이들은 사법평의회의 운영에 있어 각자의 몫을 서로 인정하는 나누어 먹기식 운영으로 흐를 가능성도 배제할 수 없음

사법평의회가 모든 법관의 인사와 재판배정을 담당하게 할 경우 국회가 선출한 위원들을 통하여 국회의원들이나 정파의 입장이 여과없이 법관인사와 재판배정에 반영될 소지가 다분함

이는 사법부의 형편을 지금보다 더욱 악화시키는 결과를 초래할 수 있음

-다음으로 사법평의회가 이른바 사법행정사무를 관장하는 문제를 살펴 보면,

사법행정사무는 관련 법률과 대법원규칙의 제정 개정 등 재판과 관련된 법원의 중요정책도 포함되지만 등기 가족관계 공탁 집행관 법무사 등 재판과 밀접한 관련을 갖는 집행업무를 말함

집행업무는 행정부에서 수행하는 나라가 많지만 우리는 오랜 전통으로 법원이 관장하여 왔음

집행업무는 속성상 독임제 기관에서 관장하여야 하며, 합의제 기구(위원회제)의 장점을 살리기 위하여 공정거래나 금융업무 등을 위원회 조직에 맡겼음에도 우리나라는 실제로는 독임제로 운영되고 있음

헌법기관의 경우를 보면 국회도 일종의 합의제 기구이고 감사원이나 선관위 등이 합의제 기구인데, 이들 기구를 보면 각자 합의의 도출을 위하여 다양한 방법을 활용하고 있지만 일부 헌법기관은 사실상 독임제로 운영되고 있음

합의제 기구가 독임제에 가깝게 운영되려면 위원장이 동료 중 선임자가 아니라 다른 위원과 다른 임명절차를 밟음으로써 사무기구를 장악하여야 함(중앙선관위의 경우 위원장을 호선하지만 위원장은 대법관 위원이 맡는 것이 관례화되어 있어 위원장의 지휘권이 어느 정도 확립되어 있음 : 선관위는 별도로 임명되는 사무총장이나 상임위원의 행정상의 권한이 다른 위원들보다는 강한 것으로 보임)

사법평의회가 사법행정사무를 수행함에 있어 위원중에서 호선하는 위원장이 사무기구를 완전히 장악하여 효율적으로 업무를 수행한다는 것을 확신하기 어려움

위원장이 독임제와 유사한 권한을 행사하려면 사무기구의 도움이 절대적으로 필요한데, 사무기구의 구성을 놓고 법관들과 새로운 긴장을 조성할 가능성이 농후함(현재처럼 법관 중에서 파견근무를 하게 한다면 법원행정처의 폐단이 종식되지 않을 것임)

-무엇보다도 현재 그렇지 않아도 3권 중 사법부의 위상이 가장 낮고, 대법원과 헌법재판소로 나뉘어져 입법부나 집행부를 견제하는데 어려움이 있는데, 사법평의회를 만들어 대법원의 권한을 다시 나눈다면 권력분립의 관점에서도 중대한 변화가 예상됨

○ 본인이 제시하는 대안

-대법원장 대법관 등 법원 수뇌부 구성에 관한 대통령의 권한을 약화시키고 대통령이 대법원에 영향력을 행사할 소지를 차단하기 위하여 대통령의 임명권을 형식적 임명권으로 전환하는 것은 찬성

-사법평의회에 법관인사권을 부여하는 것은 국회 선출 위원들을 통한 국회의원이나 정파적 이해가 법관인사나 재판배정에 그대로 나타날 수 있으므로 반대하고 이에 대신하여 대법관은 법관회의에서 추천하고 국회 동의를 얻도록 함(국회 동의는 현재와 같으며 국회가 대법관을 적극적으로 골라서 미는 행태는 막을 수 있음/대통령의 임명권은 법관회의 추천이 있음으로써 형식적 임명권이 됨)

과거 법관추천회의는 재판에 대한 직접적인 이해당사자인 대한변협 등이 참여하여 오히려 문제를 일으킨 일이 있음

법관회의는 법률에서 정할 사항인데, 하급자가 상급자의 선임에 직접 개입함에 따른 지휘통솔상의 문제가 우려되지만, 법관은 집행부 소속 공무원들과 달리 각자가 독립된 헌법기관이고 재판의 독립은 상급자의 영향력으로부터 독립도 포함하므로 법원조직에 관한 한 행정부 조직시 고려사항과 다른 점이 많음

-대법원장은 대통령이 임명에 관여하는 것을 막기 위하여 대법관 중에서 호선하되, 임기는 2년으로 하고 중임을 허용하여 대법원장이 사법행정사무를 관여함에 있어 사무기구에 대한 최소한의 장악력을 부여하고 업적에 따라서는 동료 대법관들의 평가에 따라 대법관 임기 6년을 모두 대법원장으로 재직하는 것도 가능하게 함

-대법원장은 법관인사에 있어 대법관회의의 동의를 얻도록 하고(현재도 일반법관 인사에 동의권을 가지고 있음), 사법행정사무의 처리에도 대법관회의는 물론 법관회의의 의사를 물어 행사하도록 함(개정안 제108조제4항)

-대법원장은 실질적으로 현재의 법원행정처 조직을 통하여 사법행정사무를 수행하겠지만, 위와 같은 견제장치로 인하여 독선적인 운영은 원천적으로 봉쇄될 것임

○ 개정안

제104조 ①대법관은 법관회의에서 추천한 자를 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명한다.(개정 : 초안의 사법평의회에서 선출하는 방식 반대)

②대법원장은 대법관 중에서 호선한다.(개정 : 초안의 호선제 찬성)

③대법원장과 대법관이 아닌 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명한다.(현행과 같음)

④법관회의의 구성 및 운영에 관한 사항은 법률로 정한다.(신설)

< 헌법 제105조 >

○ 초안의 일반법관 임기제 삭제 찬성

-임기제는 일반법관의 재판상 독립성을 침해할 소지가 크므로 폐지

○ 초안의 대법관 임기제 폐지 및 정년까지 재임 반대

-대법관 임기제 폐지는 아무리 대법관이 고령자로서 중임이 어렵다고는 해도 소수만이 대법관까지 승진할 수 있는 현실에서 문을 더 좁히는 듯한 개정은 바람직스럽지 못하다고 봄

-현실적으로 대법관이 중임되는 경우는 거의 없으므로 임기제 폐지는 고려할 필요가 없음

○ 대법원장 임기 2년제, 중임 허용

-위 설명 참조

○ 개정안

제105조 ①대법원장의 임기는 2년으로 하며, 중임할 수 있다.(개정 : 초안의 5년 임기 반대)

②대법관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 따라 연임할 수 있다.(현행과 같음 : 표현만 수정/초안의 대법관 임기제 폐지 반대))

③법관의 정년은 법률로 정한다.(현행과 같음 : 현행 제4항을 제3항으로 이동/현행의 “법관”에는 대법원장과 대법관도 포함되는 것을 해석/초안은 대법관의 정년도 규정하고 있으나, 대법원장의 정년은 언급하지 않음)

(현행 제3항 삭제 : 대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기는 10년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다)

< 헌법 제106조 >

○ 초안의 법관 해임제 신설 반대

-법관은 임기제를 폐지하고 정년제만 운영할 경우 징계를 강화할 필요가 있지만(해임제는 임기제와 달리 뚜렷한 위법행위가 있어야 가능), 탄핵제도가 있고 해임을 제외한 법관의 징계제도도 운영중이며, 징계위에 회부된 법관들은 자진 사임을 하는 운영실태에 비추어 해임제가 명시되지 않아도 큰 문제는 없다고 보고, 무엇보다 법관소환제를 신설함에 따라 법관에 대한 징벌제도를 너무 강화하는 것은 바람직스럽지 못하다고 봄

○ 초안 제3항(개정안 제4항) 변호사 업무제한은 찬성(문구 수정)

-대법원장도 추가/검찰도 헌법기관화하고 전관예우를 명시하여야 할 것임

-헌재재판관도 추가되었지만 (초안 제112조제4항) 헌재 재판관이 아닌 사람으로 근무한 경우는 문제될 수 있음(헌법연구관 등)

○ 대법원장 대법관 법관에 대한 국민소환제 신설

-국민주권의 강화와 내실화를 위한 일환

-법관소환제는 하급심의 경우 전국적 투표로 소환할 것인지 등이 검토대상이 될 것인데 이는 법률제정시 입법정책적으로 판단하도록 함

-실제 법관소환이 일어나지 않는다고 해도 헌법에 규정된 것 자체가 의미가 있고 법관에 대하여서까지 소환제를 도입할 경우 다른 선출직은 물론 일부 고위 임명직에 대한 소환제 도입도 더욱 힘을 얻게 될 것임

○ 개정안

제106조 ①법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다.(현행과 같음)

②법관이 중대한 심신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 퇴직하게 할 수 있다.(현행과 같음)

③대법원장·대법관 및 법관은 법률이 정하는 바에 따라 소환될 수 있다.(신설)

④퇴직 대법원장·대법관 및 법관의 변호사 업무수행에 관하여는 법률로 제한할 수 있다.(신설/개정안 표현 수정 : 퇴직 대법원장도 추가)

< 헌법 제107조 >

○ 초안 제2항에서 “처분” 삭제 반대

-초안에 나온 설명이 맞지만, 역사적으로 우리 사법체계는 프랑스식 행정국가가 아니라는 점을 나타내는 문구이므로 구태여 삭제할 필요 없음

○ 명령 규칙 심사권에서 재판의 전제성 문구 삭제(제헌헌법 참조)

-제헌헌법 규정 : 제81조 대법원은 법률의 정하는 바에 의하여 명령, 규칙과 처분이 헌법과 법률에 위반되는 여부를 최종적으로 심사할 권한이 있다

-최근 처분적 명령은 행정소송의 대상으로 삼고 있지만 일반 명령의 경우도 사건화에 관계없이 법원의 심사대상으로 삼을 필요, 즉 명령 자체를 심판대상으로 삼을 필요가 생김에 따라 재판의 전제성 요건을 삭제함

○ 개정안

제107조 ①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.(현행과 같음)

② 대법원은 명령·규칙 또는 처분이 헌법과 법률에 위반되는 여부를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.(개정 : 재판 전제성 삭제)

③재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다.(현행과 같음)

< 헌법 제108조(현행과 같음) >

○ 법원에 대하여 법률안 제출권 부여

-현재 소송법 부동산등기법 등 법원 소관 법률안도 정부를 통하여서만 제안이 가능하여 법무부를 통하여 법률안을 제안하고 있음

-법원조직법을 개정하여 국회의원을 통하여 법원관련 법률안을 국회를 통하여 제안할 수 있는 길을 열어 놓았지만 이 역시 법무부를 통하여 제안하는 것과 다를 바 없음

* 법원조직법

제9조(사법행정사무) ① 대법원장은 사법행정사무를 총괄하며, 사법행정사무에 관하여 관계 공무원을 지휘·감독한다.

② 대법원장은 사법행정사무의 지휘·감독권의 일부를 법률이나 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 또는 대법원장의 명으로 법원행정처장이나 각급 법원의 장, 사법연수원장, 법원공무원교육원장 또는 법원도서관장에게 위임할 수 있다.

③ 대법원장은 법원의 조직, 인사, 운영, 재판절차, 등기, 가족관계등록, 그 밖의 법원 업무와 관련된 법률의 제정 또는 개정이 필요하다고 인정하는 경우에는 국회에 서면으로 그 의견을 제출할 수 있다.

-외국에서도 대법원에 법원관련 법률안 제출권을 인정한 사례가 많음

○ 대법원에 법원 소관 예산안 편성권 부여

-법원 예산을 정부를 통하여 편성함은 과도한 행정부 우위를 초래

-국회의 경우 최종적인 심사권을 갖기 때문에 국회 소관 예산안을 정부가 편성하는 것이 어느 정도는 용인된다고 해도 법원 소관 예산안까지 정부가 편성함은 위에서 본 법률안 제출권의 경우와 유사한 문제 야기

-현행 헌법 제54조의 정부의 예산안 편성권과 입법기술적 표현 고려

* 현행헌법

제54조 ①국회는 국가의 예산안을 심의·확정한다.

②정부는 회계연도마다 예산안을 편성하여 회계연도 개시 90일전까지 국회에 제출하고, 국회는 회계연도 개시 30일전까지 이를 의결하여야 한다.

③새로운 회계연도가 개시될 때까지 예산안이 의결되지 못한 때에는 정부는 국회에서 예산안이 의결될 때까지 다음의 목적을 위한 경비는 전년도 예산에 준하여 집행할 수 있다.

1. 헌법이나 법률에 의하여 설치된 기관 또는 시설의 유지·운영

2. 법률상 지출의무의 이행

3. 이미 예산으로 승인된 사업의 계속

○ 사법행정사무의 헌법적 근거 명시 및 대법원장이 이를 처리함에 있어 대법관회의와 법관회의의 의견을 반영할 의무를 명시

-제왕적 대법원장의 오명을 초래한 대법원장의 과도한 권한을 견제하는 장치로 신설

-사법행정사무는 제헌 이래 대법원에서 관장하여 왔지만 헌법적 근거가 없어 위헌론도 제기될 가능성이 있음

○ 초안에서는 사법평의회가 사법행정사무 등을 처리하도록 하였지만, 이는 앞에서 지적한 바와 같이 여러 가지 부작용을 초래하므로, 현재처럼 법원행정처에서 관장하되, 대법관회의와 법관회의 등의 견제를 받도록 함이 최선

○ 개정안

제108조 ①대법원은 소송에 관한 절차, 사법행정사무에 관하여 국회에 법률안을 제출할 권한을 가진다.(신설)

②제54조제2항의 예산 중 법원소관의 예산은 대법원이 편성한다.(신설)

③대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.(현행과 같음)

④대법원장은 법관의 인사, 법원의 예산 그 밖에 사법행정사무를 관장함에 있어서 헌법과 법률이 정하는 바에 따라 대법관회의의 동의를 받거나 법관회의의 의견을 들어야 한다.(신설)

< 헌법 제109조 >

○ 현행과 같음

제109조 재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다.(현행과 같음)

< 헌법 제110조 >

○ 군사법원의 심급

-초안처럼 상소심 전체를 일반법원에서 관장하게 할 것인지, 현행대로 상고심만 대법원이 관장하게 할 것인지는 신중한 검토 필요

-군사법원의 경우 재판관의 자격과 지휘관의 과도한 권한을 억제하는 것이 관건이고 일반법원과 달리 재판과정에 대한 특별한 배려가 필요할 수 있고 전문화된 영역으로 볼 수도 있으므로 심급은 현행대로 유지하고 조직 권한 및 재판관의 자격을 법률로 포괄위임하는 대신 일정한 제한을 헌법에 두는 방안을 모색할 필요가 있음

○ 비상계엄하 단심제 규정은 삭제하는데 찬성

-비상계엄은 정치적 목적으로 행하여지는 경우가 많아 오용될 소지가 다분

-전시에는 제77조제3항(③비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.)으로 단심제도 운영가능할 것으로 봄(즉결처분도 허용될 것이므로)

○ 개정안

[1안]

제110조 ①군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다.(현행과 같음)

②군사법원의 상고심은 대법원에서 관할한다.(현행과 같음)

③군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 법률로 정하되, 법관의 자격을 갖지 아니한  재판관의 역할은 최소한으로 정하여야 한다.(개정/현행 : 군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다.)

(제4항 삭제 : ④비상계엄하의 군사재판은 군인·군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병·초소·유독음식물공급·포로에 관한 죄중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.)

[2안] : 초안의 내용

제110조 ①군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다.(현행과 같음)

②군사법원의 상소심은 각급법원 및 대법원에서 관할한다.(개정)

③군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다(현행과 같음)

(제4항 삭제 : [1안]과 같음)

< 헌법 제111조 >

○ 새로운 헌법재판 수요를 고려한 관장사항 확대

-초안은 아무런 제약도 없이 법률에서 추가적으로 관장사항을 추가할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 이는 호간 정합성을 해칠 우려

-따라서 헌법소송사건 중에서 추가할 수 있도록 문안 수정

-새로운 헌법재판사항이 출현될 수 있으므로 호 신설은 찬성(대법원의 관장사항은 선험적으로 정해질 수 있지만 헌법재판소의 관장사항은 법적 근거에 의하여서만 정해질 수 있는 점 고려)

○ 헌법재판소 재판관의 법관자격 유무

-과거 헌법위원회가 법관자격 미소지자들의 무능으로 휴면기관화 한 것을 고려하여 법관자격을 요구하였지만 현재 헌법재판소의 위상에 비추어 휴면기관화할 가능성은 거의 없음

-헌법재판에 요구되는 다양한 소양을 고려하여 재판관 자격을 제한하는 문구는 삭제)

○ 재판관의 구성원리는 현행 유지

-국회가 재판관 선임에 결정적 역할을 할 경우 헌법재판의 정치화가 우려됨(헌법재판은 정치성을 배제할 수는 없지만 국회의원들의 입김이 작용할 여지를 둔다면 헌법재판의 존재이유가 훼손될 수도 있음)

-헌법재판소의 기능이 헌법의 수호에 있고 이는 모든 헌법기관과 관련된 사항이므로 헌법재판소 구성에서 기존의 입법부 행정부 사법부 간 균형이 지켜질 필요가 있음

○ 헌법재판소장을 호선제로 바꿈

-헌법재판소장을 대통령이 임명하게 하면 제왕적 대통령제의 요인이 될 수도 있음

-사법행정사무를 처리하여야 하는 대법원장도 호선한다면 헌법재판소장을 호선제로 하지 않을 이유가 없음(헌법재판소는 사법행정사무와 같은 복잡한 사무가 없고 구성원도 헌법연구관 등으로 단촐함)

○ 개정안

제111조 ①헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.(제6호를 제외하고는 현행과 같음)

1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판

2. 탄핵의 심판

3. 정당의 해산 심판

4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판

5. 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판

6. 그 밖에 법률이 정하는 헌법소송사건의 심판(신설/초안 수정/초안 : 기타 법률이 정하는 사항에 관한 심판)

②헌법재판소는 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다.(개정 : 법관의 자격을 가진 9인⇨9인)

③제2항의 재판관중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다.(현행과 같음/초안 반대/초안 : 헌법재판소의 재판관은 국회가 재적의원 5분의3 이상의 찬성으로 선출하여 대통령이 임명한다

④헌법재판소의 장은 재판관 중에서 호선한다.(개정/초안에 찬성/현행 : 헌법재판소의 장은 국회의 동의를 얻어 재판관중에서 대통령이 임명한다.)

< 헌법 제112조 >

○ 헌법재판소 재판관의 연임금지조항 삭제에 반대

-대법원과 달리 헌법재판소 재판관은 업무영역이 헌법재판으로 한정되어 있으므로 대법관보다 선호도가 낮을 수 있음

-헌법재판관의 연임보장은 헌법재판에 대한 전문성과 권위를 확보하는데 유리

-연소한 헌법재판관 출현시 연임 보장으로 전문성 확보 및 유능하고 젊은 재판관 확보에 유리

-현실적으로 헌법재판관의 연임은 거의 없지만 향후 운영을 개선할 필요가 있음

○ 전관예우 금지를 위한 변호사 개업 금지는 찬성

-법원 근무자만 제한하는 것은 형평에 맞지 않음(검찰도 헌법기관화하고 제한에 추가할 필요)

-헌재 재판관이 아닌 사람으로 근무한 경우는 문제될 수 있음(헌법연구관 등)

○ 개정안

제112조 ①헌법재판소 재판관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다.(현행과 같음/초안 :  헌법재판소 재판관의 임기는 9년으로 하며, 연임할 수 없다.)

②헌법재판소 재판관은 정당에 가입하거나 정치에 관여할 수 없다.(현행과 같음)

③헌법재판소 재판관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니한다.(현행과 같음)

④ 퇴직 헌법재판소 재판관 및 헌법재판소에서 근무한 변호사 자격소지자의 변호사 업무 등에 관하여는 법률로 제한할 수 있다.(신설/초안에서는 “및 헌법재판소에서 근무한 변호사 자격소지자” 문구 없음)

< 헌법 제113조 >

○ 예비재판관 제도 신설 찬성

제113조 ①헌법재판소에서 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다.(현행과 같음)

②헌법재판소는 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 심판에 관한 절차, 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.(현행과 같음)

③예비재판관제도 등 헌법재판소의 조직과 운영 및 그 밖에 필요한 사항은 법률로 정한다.(“예비재판관제도 등” 문구 추가/표현 일부 수정

○ 개정안

□ < 여운국 위원의 개헌의견 >

< 대법원의 구성 >

↔ 대법관 수 증원을 헌법에 규정하는 것에 반대함. 대법관 수를 늘리면 그만큼 상고사건 증가되므로 어차피 감당은 불가함. 하급심 강화를 통해서 상고심 사건을 줄이는 것이 정도(正道)임. 심급제도를 강화한다는 의미를 알 수 없고, 대법관 수 증가가 전관예우를 방지한다는 발상 자체를 이해하기 어려움. 전관예우 방지는 ‘전관을 만들지 않는 방법’만이 해결책임. 이는 법관인사 이원화 등을 통해 법관들이 긍지를 가지고 평생 근무할 수 있는 여건을 만들어 줌으로써 달성될 수 있음. 법관들의 경력 상향은 하급심 강화를 가져올 것임. 일본의 경우 대부분의 판례가 고등재판소 판례임을 참고해야함. 독일과 우리나라를 단순비교하는 것은 맞지 않아 보이고, 독일의 BGH 등은 사실상 우리나라의 고등법원 역할을 하고 있고, 연방헌법재판소가 사실상 우리나라의 대법원 역할을 함을 주목해야 한다는 견해 있음.(여운국 위원)

< 대법관 임명 >

↔ 제3공화국 헌법과 같은 법관추천위원회(3공화국 헌법 당시 명칭은 ‘법관추천회의’)가 대법원장 및 대법관 임명 제청권을 행사하도록 함. 국회의 동의 시 3/5 이상의 가중정족수 규정. 전관예우 등을 방지하기 위하여 정년까지 근무하도록 임기 규정을 개정하자는 견해 있음.(여운국 위원)

< 대법원장 호선 >

↔ 대법원장 호선에 반대하고, 민주적 정통성 갖춘 국가원수인 대통령이 임명함이 타당하다는 견해 있음.(여운국 위원)

< 일반 법관 임명 >

↔ 법관추천위원회가 일반 법관을 선출하면, 민주적 정통성을 갖춘 국가원수인 대통령이 임명하는 것이 타당하다는 견해 있음.(여운국 위원)

< 대법원장 임기제 >

↔ 대법원장도 정년제가 타당함. 대법원장의 대법관 임명 제청권, 일반 법관 임명권이 없어지면, 더 이상 제왕적 대법원장은 존재하지 않음. 대법원장은 재판에 주력할 것이고, 따라서 정년제로 하더라도 문제 없다는 견해 있음.(여운국 위원)

< 대법관 임기제 삭제 >

↔ 대법관 임기제 삭제에는 찬성하나, 증원에는 반대함. 대법관 수를 늘리려는 것은 대법원을 사실심의 연장으로 만들려는 발상이라 할 수 있음. 대법원을 사실심의 연장처럼 운영하는 경우, 대법관 수를 아무리 늘려도 폭증하는 수요를 감당할 수 없음. 대법원이 사실인정 문제에 관여하지 않고 순수하게 법률심으로 기능하게 하고, 하급심을 강화하여 대부분의 사건이 항소심에서 끝나도록 하는 것이 바람직함. 법관인사이원화 제도 등을 통해 평생법관제를 정착시켜, 경험이 많은 법관들이 1, 2심을 담당하여 충분한 심리를 거침으로써 국민들이 재판다운 재판을 받았다고 하는 만족감을 갖도록 해야 함. 대법관 숫자를 늘려 대법원이 그 동안 해왔던 것처럼 사실상 사실인정 문제를 심리하도록 하자는 것 자체가 구시대적인 발상이고, 사법비용 증대와 사법에 대한 불만·불신을 가져와서 국가경쟁력을 저하시킬 수 있음을 인식할 필요 있다는 견해 있음.(여운국 위원)

↔ 헌법재판소 재판관도 정년제로 바꿈으로써 도입함으로써 임기를 늘려야 하고, 정권이 바뀌는 경우에도 균형추 역할을 하도록 할 수 있도록 해야 한다는 견해 있음.(여운국 위원)

< 법관 해임징계제도 도입 >

↔ 한국의 사법권독립 수준이 국제적으로 낮게 평가되는 상황을 감안하면 신분보장은 현행을 유지함이 타당함. 즉 ‘해임 제도 도입’에 반대함.

↔ 법관에 대한 해임징계제도는, ‘법관은 탄핵 이외에는 해임되지 않는다’는 사법권 독립의 ‘상징적 의미’를 사라지게 한다는 의미에서 바람직한 제도가 아님. 한국의 사법권 독립 수준이 국제적으로 낮게 평가되는 상황을 감안하면, 신분보장을 현행 수준을 유지함이 타당하다는 견해 있음.(여운국 위원)

< 전관예우금지의 헌법적 명시 >

↔ 세계적으로 유례가 없는 입법으로 보임. 법관인사이원화 제도 등을 통해 법관들이 평생 긍지를 가지고 법관으로 근무할 수 있도록 함으로써, 전관이 아예 발생하지 않도록 유도하는 제도를 정비함이 바람직다는 견해 있음.(여운국 위원)

< 사법평의회의 신설 >

↔ 사법평의회 신설에 반대함. 사법행정권 중 대법원장·대법관·법관 인사권(임명, 전보 등 포함) 부분만 ‘법관추천위원회’가 갖도록 함이 타당함. 기타 사법행정사무는 대법원장 및 고등법원장이 분점(국가 전체적 사무는 대법원장, 권역별 사무는 고등법원장이 행사)하는 것이 타당하다는 견해 있음.(여운국 위원)

↔ 제3공화국 헌법처럼 법관추천위원회를 두는 것이 우리나라 현실에 맞는 가장 현실적인 대안임. 사법평의회는 1심, 2심, 3심 각 법관회의에서 선거를 통해 선출된 대표들이 과반수를 점하는 것이 사법권독립에 부합함. 또한 대통령, 국회, 변호사협회도 일부 위원 지명권을 행사하여, 법관추천위원회가 균형잡힌 시각을 가지고 인사권을 행사할 수 있도록 할 수 있음. 만일 사법평의회를 두고 정치권이 다수를 점하게 되면, 정당이 추천한 인사들이 사법평의회 위원이 될 것이고, 법관들이 정당에 줄을 대기 위해 로비를 하는 폐해가 거의 시스템화될 것으로 보임. 법관이 되고자 하는 인사, 현직 법관 들이 정당을 매개로 사법평의회 위원들에게 청탁을 하게 될 것이고, 법관들이 더 이상 정치적으로 중립적이지 않는 상황이 도래할 것임. 이는 사법권독립의 근간을 흔들어서 현행보다 훨씬 심각한 문제점들을 노정할 것으로 예상된다는 견해 있음.(여운국 위원)

< 사법평의회의 권한 >

↔ 대법원장, 대법관, 법관 인사권은 법관추천위원회가 행사하고, 그 외의 나머지 사법행정권은 대법원장과 고등법원장이 분점하는 것이 타당하다는 견해 있음.(여운국 위원)

< 사법평의회의 조직 >

↔ 명칭은 법관추천위원회가 타당해 보이나, ‘사법평의회’라는 명칭을 사용할 수도 있음. 다만 그 구성에 있어서 1, 2, 3심의 각 법관회의가 공정한 선거에 의하여 선출하는 위원이 과반수가 되도록 하는 것이 사법권독립의 관점에서 타당하다는 견해 있음.(여운국 위원)

< 헌법재판소의 권한 >

↔ 제6호 신설에 반대함. 헌법기관 상호간 권한을 헌법에서 명시하는 것이 타당한데, 이러한 모호한 규정을 두는 경우 법원과 헌법재판소 사이의 갈등과 혼란을 초래할 것이 명약관화해 보인다는 견해 있음.(여운국 위원)

< 헌법재판소의 구성 >

↔ 현행 제도가 삼권분립 원칙에 부합하므로 개헌에 반대함. 각 정당이 나눠먹기식으로 헌재를 구성하는 것보다는 법관추천위원회가 추천하는 중립적 인사가 헌재재판관으로 임명되는 것이 타당함. 법관추천위원회가 추천한 중립적 인사를 대법원장은 형식적으로 지명만 하도록 한다면, 제왕적 대법원장의 폐해가 없어지고, 삼권분립 원칙에 부합함.

< 헌법재판소의 소장의 선출 >

↔ 호선에 반대하고, 민주적 정통성을 갖춘 국가원수인 대통령이 임명함이 타당하다는 견해 있음.(여운국 위원)

< 헌법재판소 재판관의 신분 >

↔ 헌법재판관도 정년제로 하여 임기를 늘림으로써 정권이 바뀌는 경우에도 균형추 역할을 할 수 있도록 하는 것이 타당하다는 견해 있음.(여운국 위원)

↔ 전관예우 금지조항은 입법례가 거의 없는 특이한 제도로 보임. 정년제가 되면 전관예우 시비는 자연스럽게 사라질 수 있으므로, 전관예우 금지 조항은 넣지 않는 것이 타당하다는 견해 있음.(여운국 위원)

< 예비재판관제도 >

↔ 헌법재판소 결정정족수를 과반수로 변경하는 것이 바람직하고, 예비재판관 임명 및 유지에 국가예산이 낭비되는 것을 방지해야하므로, 예비재판관제도가 필요 없다는 견해가 있음.(여운국 위원)

□ < 권오창 위원의 개헌의견 >

< 현재 대법원장에 집중된 법관에 대한 인사권을 분산하고 통제할 장치가 필요함 >

ㅇ 국민의 기본권으로 보장받고 있는 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 구현하기 위하여 헌법 제103조는 「법관의 독립」을 규정하고 있다. 법관의 독립은 입법부, 집행부 등 다른 국기기관으로부터의 독립뿐만 아니라 법원 내부, 즉 대법원장이나 상소심 법원장 또는 소속법원장으로부터의 독립도 포함한다.

ㅇ 이처럼 「법관의 독립」이라는 소중한 헌법 가치가 우리 사회에서 실질적으로 구현되고 있는지는 의문이 없지 않다. 87년 헌법 이후 다른 국가기관으로부터의 독립은 상당부분 이루었으나, 대법원장을 정점으로 한 법관인사권을 통해 법관들은 점차 관료화되었고, 법원 내부로부터의 독립은 무너진 것이 아닌가 생각된다. 최근에 불거진 이른바 ‘판사 블랙리스트’ 사건은 이러한 문제점을 상징적으로 드러낸 것이 아닌가 생각한다.

ㅇ 또한, 여론의 주목을 받는 사건이나 정치적으로 민감한 사건에서 사법의 독립, 재판의 독립이 잘 보장되고 있는지에 대해서도 의문이 있다. 이것은 대법원장 개인에게 인사권이 집중된 시스템의 문제점 내지 취약성과도 무관하지 않다고 생각된다.

ㅇ 이러한 점에서 대법원장을 정점으로 한 현재의 대법관ㆍ법관 인사시스템은 바뀌어야 하고, 그러한 정신을 개헌안에도 담을 필요가 있다는 점에 전적으로 공감한다.

ㅇ 따라서 헌법상 법관인사권을 ‘법률이 정하는 절차에 따라 대법원장이 인사권을 행사한다’라는 식의 근거 규정을 신설하여, 법관인사위원회, 대법관 제청자문위원회의 구성과 권한, 절차 등을 법률로 규정할 수 있는 헌법상 근거를 만드는 방안을 제안한다.

< 다만, 사법평의회의 구성에는 아래와 같은 이유로 반대함 >

○ 시안과 같은 사법평의회의 구성과 권한을 주는 방식은 법원이 정치적 영향을 받을 가능성이 높아지고, 그로 인하여 재판의 독립이 흔들릴 우려가 있다고 생각한다.

ㅇ 시안에서는 사법평의회 위원 16명 중에 국회에서 8명, 대통령이 2명을 선출하도록 하고 있다. 사법평의회 위원을 모두 정치적으로 선출하고 있는 것이다. 태생적으로 외부 정치세력의 영향을 받을 수밖에 없는 구조이다.

ㅇ 현재도 정치적으로 민감한 사건이나 여론의 관심을 끄는 사건에서는 사법권의 독립이 잘 지켜지지 않고 있는 상황에서, 이와 같은 사법평의회를 구성해서 거기에 인사권을 포함한 사법행정권 전반을 맡긴다는 것은 법관과 재판의 독립성을 현저하게 해칠 우려가 있다.

ㅇ 또한, 사법평의회 위원이 자신을 선출해준 정치세력으로부터 독립하여 사법행정을 행사할 수 있는지 의문이다. 법원을 외부 정치세력으로부터 지키기보다는 외부 정치세력과 재판 현장을 연결시켜주는 창구역할을 하게 되는 것이 아닌가 우려된다.

○ 이처럼 독립성, 정치적 중립성이 보장되기 어려운 사법평의회가 법관 인사 전반에 관여하는 것은 문제이다.

ㅇ 사법평의회가 설치되었다고 하는 유럽 각국과 달리 우리나라는 매년 전국 단위로 법관 전보 인사가 실시된다. 따라서 우리나라의 사법평의회는 법관의 신분이나 지위에 개입할 여지가 크다. 법관의 전보 등 신분에 대한 철저한 보장이 전제되지 않는 상황에서 사법평의회를 도입하게 되면 법관의 신분이나 지위는 사법평의회를 매개로 정치세력에 흔들릴 수밖에 없다.

ㅇ 일부 법관들은 사법평의회를 구성하는 특정 정치세력의 이념에 부합하는 자신의 정치적 이미지 과시를 위해 이른바 “튀는 판결”을 하거나 그와 같은 오해를 받을 우려도 배제할 수 없다.

ㅇ 나아가 일부 법관들이 자신의 인사 등과 관련하여, 사법평의회 위원이나 혹은 사법평의회를 선출하는 기관에 연줄을 대기 위해서 활동할 가능성도 배제하기 어렵다.

ㅇ 사법평의회의 인사권한에 관하여 이번 개헌안에는 명백한 제한이 없기 때문에 사무분담 관여를 통한 법원의 정치화를 촉진할 가능성도 있다. 서울중앙지방법원의 영장전담 판사 등과 같은 주요보직은 결국 여야 나눠먹기로 변질되는 것이 아닌가 하는 우려도 앞선다.

○ 사법평의회의 권한이 과다한 것도 문제이다.

ㅇ 이번 개헌안은 대법원장ㆍ법원행정처가 가지고 있는 사법행정권한을 적절히 분산하지 않고 사법평의회에 그대로 넘기고 있을 뿐만 아니라, 대법원규칙까지도 대법관회의가 아닌 사법평의회가 제ㆍ개정을 할 수 있도록 하고 있다. 이는 종래 법원행정처가 가지는 권한보다 큰 것이다. 이번 개헌의 시대정신인 분권에 거스르는 것이라고밖에 할 수 없다.

ㅇ 사법행정 전반을 사법평의회라는 위원회 조직에 맡기는 것이 적절한지도 의문이 아닐 수 없다. 16명이나 되는 위원을 상근으로 할 것인지, 아니면 비상근으로 할 것인지, 또 사무국의 구성은 어떻게 할 것인지 등등 허다한 문제들이 검토되어야 한다.

ㅇ 또, 우리나라 사회의 복잡성, 사법행정의 고유한 특성, 여론에 민감하고 본인들의 인사에 극히 민감한 판사들의 성향 등을 고려할 때, 법원 외부의 기관에 인사를 포함한 사법행정 전반을 맡기는 것은 안 그래도 취약한 사법권 독립의 근간을 흔들 우려가 있다.

ㅇ 현재 우리나라의 법원행정처 모델은 독재정권의 탄압으로부터 법원과 법관의 독립을 지켜내는 과정에서 형성된 모델이다. 유신 헌법 당시 모든 법관을 대통령이 임명할 수 있도록 하여 사법부의 독립이 크게 훼손되었던 역사적 경험에 비추어 보면, 사법행정을 법원 스스로 독자적으로 하도록 하는 지금의 제도에는 충분한 이유와 장점이 있다고 생각된다.

ㅇ 다만, 문제는 대법원장을 정점으로 한 사법행정권이 법관에 대한 인사권과결합되어 지나치게 비대해져 있다는 점이다. 따라서 법관 인사권에 대한 견제절차를 헌법에 두는 것이 필요하며, 또 한편으로는 사법평의회를 둔다면 대법원장에 대한 실질적인 자문기구로 활동하도록 하는 방안은 가능할 것으로 생각된다.

ㅇ 마지막으로, 사법행정권의 무게 중심을 사법평의회 쪽으로 옮기게 되면, 사법부에 사실상 두 명의 수장이 병존하는 형태가 될 수 있어서 큰 혼란이 생길 수 있고, 현재 어렵게 명맥을 유지하고 있는 사법권 독립의 기반을 훼손할 우려가 있다.