국회헌법개정특별위원회

■ 헌법개정 주요 의제 개요

1. 국가정체성의 명확화 및 강화를 위한 헌법 전문 및 총강 개정

국가정체성 및 국가가 지향해야 하는 가치를 명확히 하기 위해 헌법 전문 및 총강을 개정하는 것의 필요성을 논의

<주요 검토대상>

1) 헌법 전문 개정 여부(역사적 사실 및 시대적 가치 추가 여부)

2) 수도(首都규정 신설 여부

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■ 헌법개정 주요의제 7개 분야 (目次)

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헌법개정특별위원회 자문보고서

전문·총강·기본권

 

 

  

2017. 10. 20.

헌법개정특별위원회 자문위원회

1소위원회 기본권총강 분과

헌법개정특별위원회 자문위원회 1소위원회 기본권총강분과의 논의 결과 아래와 같이 자문의견을 제출합니다2017. 10. 20.

헌법개정특별위원회 자문위원회 제1소위원회 기본권총강분과

자문위원

신필균(간사), 고문현, 김선수, 김은경, 김창수, 박순성, 박은정, 박진경, 박태순, 염형철, 정성헌, 조소영(12)

자문취지

10차 개헌의 의미

- 1948년 대한민국 헌법이 제정된 이래 9차례의 헌법 개정이 있었으나, 대부분 정치적 격변 상황에서 통치구조 내에서 정부형태나 대통령의 임기 등을 개편하는 내용 위주였음

- 제헌헌법 이후로 대한민국의 70년은 국가와 사회의 모든 면에서 혁명적 변화를 이루어 왔음을 감안할 때, 현행 헌법의 많은 부분들이 더 이상 헌법현실과 합치되지 못하거나 사문화된 내용들에 머물러 있음을 직시해야만 함. 때문에 개헌의 현실적 필요성이 인정됨

- 1987년 개헌이후 30년 만에 이루어지는 10차 개헌의 내용은 분권형 권력구조로의 개편과 더불어 광범위한 시대적 변화를 반영하고 개혁을 요구하는 촛불시민혁명의 진정한 의의를 살려 국민적 요구가 반영된 기본권의 강화와 이를 수정보완하는 내용으로 이루어져야 할 것임. 더욱이 자유와 평등의 헌법가치를 현실에서 구현하기 위해서는 기본권 조항의 틀과 내용의 현실화가 절실함

- 이번 개헌은 철저하게 국민 중심의, 국민과 소통하는 가운데에서 국가와 사회의 장기적 발전 전망 하에서 이루어져야 함

 

기본권총강 분과(이하 기본권분과)의 핵심 관점

- 기본권 분과는 제10차 개헌의 방향을 국민주권주의 확립과 중앙집중화된 권력구조의 분산을 전제로 하면서

직접민주주의 요소를 대폭 도입하고,

시대상황에 맞게 새로운 기본권을 적극적으로 보장하고,

고질적이며 확대되고 있는 불평등의 해소를 위해 평등권을 강화하며,

양극화와 취약계층의 문제를 해결해서 모든 사회구성원이 행복한 사회를 만들기 위해 사회권을 실효성 있게 보장하며,

미래세대에 대한 책임을 지고 인간과 자연의 지속가능한 발전을 지향하며,

사법절차적 권리의 측면에서 권위주의적 잔재를 청산하고 국민을 위한 사법을 실현하는 것을 목표로 함

자문위 논의경과

기본권총강 분과는 위와 같은 문제의식에 기초하여 2017213일부터 자문논의에 착수하였고,

이후 2017424일까지 총 15차에 걸치는 논의를 거쳐서 기본권 및 총강 부분의 선진적인 개헌 초안을

마련하였음

2017. 4. 26. 위 개헌 초안을 바탕으로 국민주권 실현과 기본권 강화를 위한 시민참여 개헌 토론회를 개최 하였음

2017. 5. 15.(17), 6. 3.(18), 7. 31.(19)의 논의를 통하여 위 토론회 등에서 제시된 문제점 등을

검토한 뒤, 이 보고서를 작성하였음

보고서 목차

. 전문 4

. 총강 8

. 기본권 13

1. 기본권 체계에 관한 논의 14

2. 인간의 존엄과 가치 15

3. 평등권 강화 및 소수자 권리 보장 21

4. 자유권의 확대 28

5. 사회권의 확대 및 강화 37

6. 참정권 50

7. 사법절차적 권리 53

8. 기본권의 제한 65

9. 의무 66

. 국가인권위원회의 헌법기관화 68

. 국민주권 실현을 위한 직접민주제 도입 69

 

<2장 기본권과 의무> 현행헌법과 개정안 조문 비교표 74

I. 전문(前文)

현행헌법

개정안

유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948712일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.

유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3.1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19혁명, (부마항쟁, 518민주화운동) 610항쟁의 민주이념을 계승하고, 조국의 평화적 통일과 법치주의에 터 잡은 자유롭고 평등한 민주사회의 실현을 기본 사명으로 삼아, 인류애와 생명 존중으로 평화와 공존을 추구하고, 자율과 조화를 바탕으로 사회정의와 자치·분권을 실현하고, 기회균등과 연대의 원리를 사회생활에서 실천하고, 지구생태계와 자연환경의 보호에 힘쓰며, 안으로는 국민들의 생활을 균등하게 향상시키고, 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 기여하고, 모든 분야에서 지속가능한 발전을 추구함으로써 우리와 미래세대의 자유와 안전과 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서, 1948712일에 제정되고 9차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 (촛불시민혁명의 뜻에 따라) 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.


1. 1987년 헌법 전문의 분석

대부분의 국가들은 헌법 전문에서 민주공화국의 기원, 기본 가치, 헌법 연원 등을 매우 간략하게 밝히고 있음

현행헌법 전문

분석

유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여

- 대한민국의 역사적 근원과 존재 이유: 3·1운동, 4·19혁명; 민주개혁, 평화 통일

 

정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여,

- 민주공화국이 지향할 가치 체계와 현실적 지향(또는 사회 원리): 정의·인도, 동포애, 자율·조화, 기회 균등; 민족 단결, 폐습과 불의 타파, 자유민주적 기본 질서, 국민의 능력 발휘, 자유·권리에 따르는 책임·의무 완수

안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서

- 민주공화국의 대내외적 목표 천명: 국민생활의 균등한 향상, 세계평화와 인류공영, 국민들의 안전·자유·행복에 기초한 지속적 발전

1948712일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.

- 헌법의 연원과 개정 헌법의 민주적 정당성

 

2. 서술체계의 변경 여부

헌법 전문은 헌법의 정통성과 역사성을 밝히고, 구체적으로 헌법 해석 기준으로서 효력을 가지고 있으므로 이를 유지해야 함

서술체계 변경에 대한 논의

- 현행 유지 의견: 역사성과 상징적 의미, 국제인권규약의 예(전문은 한 문장으로 되어 있는 예가 많음) 등에 비추어 현행 형식을 유지하자는 의견

- 대폭 변경 의견: 한 문장으로 되어 있는 현 체계를 서너 문장으로 구분하여 서술하자는 의견: 대한민국의 역사적 근원과 존재 이유, 대한민국이 지향할 가치체계와 사회 원리, 대한민국의 미래지향적 목표, 헌법의 연원과 개정 헌법의 민주적 정당성 등 네 문장으로 구성하자는 의견

 

3. 기본권분과의 개정안

󠄀 개정안

현행전문의 틀을 유지하면서 새로운 헌법가치를 추가로 기술하고, 시대상황에 맞지 않는 표현은 삭제함

민주개혁을 민주공화국의 실질적 내용을 담은 자유롭고 평등한 민주사회의 실현으로 분명하게 표현

민족주의를 지나치게 강조하는 동포애민족의 단결’, 의미가 약화된 사회적 폐습과 불의 타파’ ‘자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여라는 문구 삭제. 다만 사회적 폐습과 불의를 타파부분은 여전히 유지할 가치가 있다는 견해 있음.

새로운 가치 체계와 사회 원리(생명 존중, 동포애·인류애에 따른 공존·평화, 자율·조화에 따른 사회 정의와 자치·분권, 기회 균등과 상호 연대의 원리, 지구생태계와 자연 환경 보호 등)를 적절한 순서로 제시. ‘노동 존중’ ‘복지도 명시해야 한다는 의견 있음. 토론회에서 노동존중평등복지통일국가명시해야 한다는 의견 있었음

대한민국이 추구하는 미래지향적 목표에 지속가능한 발전추가

자손이라는 표현을 미래세대라는 개념으로 대체

안전, 자유, 행복자유, 안전, 행복으로 수정

 

논의과정에서 2개의 소수의견이 있었음.

<소수의견 1>

현행 체계와 문장을 그대로 유지하고, 다만 독재와 불의에 항거한 사건으로 ‘419혁명과 610항쟁을 명시

부마항쟁과 518민주화 운동도 명시하자는 의견 있음. 군사독재에 저항하여 희생을 통해 독재정권을 퇴진시키는 데 기여한 국민의 항쟁이므로 이를 명시할 필요가 있다는 것임

10차 개정 경위에 촛불시민혁명의 뜻에 따른다고 명시하자는 의견이 있었으나 이에 대해서 논란이 있었음

<소수의견 2>

현재 1문장으로 되어 있는 것을 4문장으로 나누어 기술(대한민국의 역사적 근원과 존재이유, 대한민국이 지향할 가치 체계와 사회 원리, 대한민국의 미래지향적 목표, 헌법의 연원과 개정헌법의 민주적 정당성)

2, 3문장의 추구할 가치 등 부분을 삭제하고 1문과 4문의 두 개 문장으로 간결하게 하는 것도 가능(전반부에서는 대한민국의 역사적 근원과 존재 이유를 간결하게 밝히고, 후반부에서는 개정 헌법의 연원과 민주적 정당성을 밝힘)

주어의 문제: 대한국민인가, ‘대한민국 국민인가

- 임시정부 수립 당시 중국, 소련 등 해외의 재외동포도 포함하는 개념으로 대한국민을 주어로 한 것이므로 역사성을 승계해야 한다는 다수 의견

- 현재 대한민국의 정체성과 관련하여 대한민국 국민으로 수정해야 한다는 소수 의견

II. 총강

현행헌법

개정안

1大韓民國民主共和國이다.

大韓民國主權國民에게 있고, 모든 權力國民으로부터 나온다.

1대한민국은 민주공화국이다.

대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나오며, 국민을 위하여 행사된다.

대한민국은 분권형 국가를 지향한다.

2大韓民國國民이 되는 요건은 法律로 정한다.

國家法律이 정하는 바에 의하여 在外國民을 보호할 義務를 진다.

<현행 유지>

3條 大韓民國領土韓半島와 그 附屬島嶼로 한다.

3조 대한민국의 국토는 한반도와 그 부속도서를 포함하는 영토, 영해, 영공으로 한다.

4條 大韓民國統一指向하며, 自由民主的 基本秩序에 입각한 平和的統一政策을 수립하고 이를 추진한다.

4조 대한민국은 통일을 지향하며, 민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다.

5大韓民國國際平和의 유지에 노력하고 侵略的戰爭否認한다.

國軍國家安全保障 國土防衛神聖義務를 수행함을 使命으로 하며, 政治的中立性은 준수된다.

5 대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다.

국군은 국토방위의 의무를 수행함을 사명으로 하며, 정치적 중립성을 준수한다.

6憲法에 의하여 체결·公布 條約一般的으로 승인된 國際法規國內法과 같은 效力을 가진다.

外國人國際法條約이 정하는 바에 의하여 그 地位가 보장된다.

<현행 유지>

6憲法에 의하여 체결·公布 條約一般的으로 승인된 國際法規國內法과 같은 效力을 가진다.

外國人國際法條約이 정하는 바에 의하여 그 地位가 보장된다.

6헌법에 의하여 체결공포) 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.

외국인의 지위는 국제법과 조약에서 정하는 바에 따라 보장된다.

7公務員國民全體에 대한 奉仕者이며, 國民에 대하여 責任을 진다.

公務員身分政治的中立性法律이 정하는 바에 의하여 보장된다.

<현행 유지>

8政黨設立自由이며, 複數政黨制는 보장된다.

政黨은 그 目的·組織活動民主的이어야 하며, 國民政治的意思形成에 참여하는데 필요한 組織을 가져야 한다.

政黨法律이 정하는 바에 의하여 國家의 보호를 받으며, 國家法律이 정하는 바에 의하여 政黨運營에 필요한 資金補助할 수 있다.

政黨目的이나 活動民主的基本秩序違背될 때에는 政府憲法裁判所에 그 解散提訴할 수 있고, 政黨憲法裁判所審判에 의하여 解散된다.

8정당의 설립·조직 및 활동은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.

정당은 그 목적·조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사를 형성하고 대변하여야 한다.

정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다.

정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.

9條 國家傳統文化의 계승·발전과 民族文化暢達에 노력하여야 한다.

9조 국가는 전통문화의 계승·발전과 문화의 창조·진흥 및 문화적 다양성 확보를 위하여 노력하여야 한다.


1. 총강의 체계

- 현재의 제1조부터 제9조까지의 체계를 그대로 유지하고, 다만 일부 조항에 대해 필요한 범위에서 수정함(다수의견)

 

2. 기본권분과의 개정안

󠄀 국가 정체성과 국민 주권 원리 [1]

전임 정부의 국가권력의 사유화에 대한 반성적 고려를 반영하여 항 후문을 모든 권력은 국민으로부터 나오며, 국민을 위하여 행사된다.’로 개정.

항으로 대한민국은 분권형 국가를 지향한다.’고 신설하는 방안에 대해 다수의견이 모아짐. 

󠄀 국적 [2]

<현행유지>

󠄀 영토 [3]

개정안: 대한민국의 국토는 한반도와 그 부속도서를 포함하는 영토, 영해, 영공으로 한다.

- 제국주의 또는 강대국의 경우 영토를 확장하려는 의도로 헌법에 국토에 관한 규정을 두지 않는 경우가 대부분이지만, 국토방위를 위해 명시적인 국토 조항을 둘 필요 있음

- 국토(영역)주권은 국토(영역)에 대한 국가의 유지권뿐만 아니라 전반적인 처분권까지 포함하는 개념으로 해석되며, 국토(영역)주권의 내용은 공간적 지배권으로서 국토(영역)고권의 범위를 넘어서는 실질적 관할권(sachliche Zuständigkeit)을 의미함

- 헌법 제3조 국토(영역, 현행헌법은 영토’)규정은 중요한 국제법 원리인 동시에 헌법적 원리로서 고려될 수 있는 영역적 불가침성 원칙의 근거가 되는 조항임

- 현행 헌법 제3조 규정의 영토에 영해와 영공을 명시해야 함. 강학상으로나 실무에서 대한민국의 국토(혹은 영역)는 영토, 영해, 영공으로 구성되어 있다.”고 인정하고 있으므로, 영해와 영공의 중요성을 고려하여 명문화하는 것이 필요함

- 해양의존도가 높은 우리나라에서 헌법에 해양수산관련 내용으로 영해(嶺海), 그리고 영공(領空)을 포함시킴으로써 해양강국으로서의 국가 위상과 영공에 대한 제공권을 제고하고 해양강국, 항공강국으로서 우리나라의 국격을 명문으로 표현하고자 함

󠄀 평화적 통일 정책 [4]

개정안: ‘자유민주적 기본질서를 보다 넓은 의미인 민주적 기본질서로 수정

(소수의견) 대한민국은 통일을 지향하며, 민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다. 통일정책의 수립과 추진에 필요한 기본적인 사항은 법률로 정한다.’로 개정(2문 추가). 평화적 통일 지향을 밝히고, 통일정책의 연속성을 보장하기 위하여 법률로 추진하도록 규정하자는 것임. 현재 남북관계발전기본법이 있음에도 대북통일정책이 정권에 의해 일관성 없이 추진되는 경향이 있음

󠄀 국제평화, 국군 [5]

항의 국군의 사명 조항에서 국가의 안전보장은 그 개념이 광범위하고 막연하며 민간영역에 대한 군의 동원을 정당화하기 위해 남용될 우려 있으므로(쿠데타 세력 등에게 헌법상 국군의 사명을 근거로 주장할 빌미를 제공할 우려 있음) 이를 삭제하고, 제헌헌법과 같이 국토방위의 신성한 의무를 수행하는 것으로 규정.

정치적 중립성 준수는 쿠데타 등에 대한 반성적 고려에서 87년 헌법에 신설된 것이므로 유지하는 것에 의견 일치.

국군의 사명 조항은 총강이 아니라 제74(국군 조직 관련 조항)에 규정하는 것이 타당하다는 의견 있음.

󠄀 조약, 국제법규 등 [6]

항에 국제조약의 평등성을 강조하기 위해 호혜의 원리를 추가하여야 한다는 의견 있음(규정 예시: 헌법과 호혜(互惠)의 원리에 따라 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다). 양국 간 조약 체결 시 상대국의 조약 효력이 우리와 상이한 경우 호혜원리 적용하도록 근거 마련

(추가 소수의견) ‘공포되지 않은 조약도 있으므로 체결된조약으로 수정해야 한다는 의견 있음

(추가 소수의견) 현행 헌법 제60항의 중요한 국제조직에 관한 조약국제조직이 법령상 용어가 아니므로 중요한 국제기구에 관한 조약으로 수정 의견 있음

󠄀 공무원 [7]

현행 유지하고, ‘헌법준수와 청렴의무 및 국민통합을 위하여 활동할 의무를 도입하는 별도 조항을 신설하는 것에 대해서는 반대. 헌법준수나 청렴의무는 현행 , 항에서 당연히 도출되고, ‘국민통합을 위하여 활동할 의무는 그 내용이 불명확하여 남용 가능성이 있음.

공무원 조항 관련 소수의견으로 우리 사회에 만연한 전관예우 방지를 위해 고위공직자 및 퇴직자의 다른 공직 취임 및 관련 분야 취업을 제한하는 법률의 헌법적 근거를 마련해야 한다는 의견(규정 예: 법률로 정하는 고위 공무원으로 근무 중이거나 퇴직한 사람은 법률로 정하는 바에 따라 다른 공직 또는 관련 분야에 취업할 수 없다.)과 공무원이라는 이유로 부당하게 기본권이 제한되는 것을 방지하기 위한 근거 조항이 필요하다는 의견(규정 예: 공무원은 직무상의 정당한 이유가 없는 한 기본적 인권을 제한당하지 않는다.) 있음. 

󠄀 정당 [8]

항에서 설립의 자유뿐만 아니라 조직 및 활동의 자유도 보장.

항에서 정당 설립의 자유를 제한하는 필요 조직 구비요건을 삭제. 2문으로 공직 선거 후보의 민주적 공천을 명시하자는 의견 있음.

항으로 헌법재판소의 심판에 따라 해산된 정당 소속 국회의원은 의원직을 상실하며, 그 밖의 해산 결정의 효력은 법률로 정한다.” 규정하는 것은 불필요하거나 부당하므로 반대. 

󠄀 전통문화, 민족문화 [9]

전통문화강조로 충분하다고 보아 민족문화를 삭제하고 문화국가, 특히 다문화사회를 지향한다는 의미에서 민족문화의 창달문화의 창조·진흥 및 문화적 다양성 확보로 개정하는 것에 합의.

 

총강 전면개정 소수안

총강의 체계를 대폭 개정하여 대한민국의 정체성과 주권 원리(1), 국민(2), 영토(3), 국제평화와 호혜적 국제관계(4), 통일 지향성(5), 국가 운영과 정치의 기본 원리(6), 시민사회의 기본 원리와 지향(7), 경제의 기본 원리와 지향(8), 환경·자연·생태계·생명 등과 관련한 기본 원리(9), 교육과 문화와 관련한 기본 원리(10)’로 전면적으로 수정하는 방안

III. 기본권

개정안 <2장 기본권과 의무>의 체계 [10~ 52]

인간의

존엄과 가치

10조 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 국가의 보장 의무

 

사회권

33조 인간다운 생활을 할 권리, 사회보장을 받을 권리, 보건의료서비스를 보장 받을 권리, 건강권, 쾌적한 주거생활 권리, 문화생활을 누릴 권리 등

11조 생명권

34조 교육권과 학습권

12조 신체와 정신의 온전성에 대한 권리

35조 노동권 강화, 일할 권리

13조 위험으로부터의 안전권

36조 노동3

평등권 및

소수자 권리

14조 평등원칙 조항의 확대

37조 환경권 강화, 생명체 존중 규정

15조 성평등 조항 강화

38조 소비자의 권리

16조 아동의 권리 조항 신설

참정권

39조 선거권

40조 공무담임권

17조 노인의 권리 조항 신설

(41조 발안권, 투표권, 소환제)

18조 장애를 가진 사람의 권리 조항 신설

42조 공정하고 적법한 행정요구권

자유권

19조 자유롭게 행동할 권리

43조 청원권

20조 신체의 자유

사법절차적

권리

44조 적법절차원칙, 변호인의 조력을 받을 권리 등

21조 사생활의 자유와 통신의 비밀 보장

22조 주거의 자유

45조 죄형법정주의 등

46조 재판받을 권리

23조 거주·이전의 자유

47조 형사보상청구권

24조 난민 보호 및 망명권

48조 국가배상청구권

25조 사상과 양심의 자유

49조 범죄피해자구조청구권

26조 종교의 자유, 종교와 정치 분리

기본권 제한

50조 기본권 제한

27조 학문과 예술의 자유

의무

51조 납세의무

28조 알권리 정보

52조 병역의무

29조 표현의 자유

 

1. 기본권 체계에 관한 논의

󠄀 장의 명칭 및 기본권의 주체 

장의 제목을 기본권과 의무로 개정

- ‘기본적 인권과 의무’, ‘기본적 권리와 기본적 의무’, ‘사람의 권리와 의무’ ‘기본권과 의무등의 방안을 검토

- 헌법에 명시한 권리가 망라적인 것이 아니고 헌법에서 명시하지 않은 권리도 있음을 명확히 하기 위해 기본이란 용어 유지. ‘이라는 일본어식 표현 지양

- 헌법에 명시한 것은 실정법상 권리화한 것이므로 기본권으로 칭함. 10조 제2문에서 불가침의 기본적 인권을 확인표현이 있으므로 자연법적 의미의 인권 개념도 헌법상 포섭하고 있음 

기본권의 주체를 원칙적으로 모든 사람으로 개정함. 다만 권리의 성격상 국민으로 한정하여야 하는 경우에는 국민으로 함.

- 토론회에서 인간’(육체를 가진 자연인)사람’(법인도 주체가 될 수 있는 기본권)의 구분하자는 견해가 있었으나, 기본권의 성질에 따라 자연인에만 국한되는지 법인에도 인정되는지 구분할 수 있으므로 굳이 인간사람을 구분하여 규정할 필요는 없다고 할 것임

법인의 기본권 주체성 명시 여부는 해석론으로 해결하는 것이 타당함 

사람

국민

인간으로서의 존엄과 가치(10)

생명권(111)

신체와 정신의 온전성에 관한 권리(121)

위험으로부터의 안전권(131)

평등 원칙(141)

자유롭게 행동할 권리(19)

신체의 자유(20)

사생활의 비밀과 자유(211), 통신의 비밀(212)

주거의 자유(22)

양심과 사상의 자유(25)

종교의 자유(26조 제1)

표현의 자유(29조 제1)

학문과 예술의 자유(27조 제1)

정보기본권(28)

교육받을 권리(34조 제1)

일할 권리(35조 제1)

환경권(37조 제1)

소비자의 권리(38조 제1)

적법하고 공정한 행정요구권(42)

청원권(43)

신체의 자유를 위한 사법절차적 기본권(44)

재판을 받을 권리(46조 제1)

형사보상청구권(47)

납세의 의무(51)

거주·이전의 자유(23)

직업의 자유(31)

집회결사의 자유(30)

재산권(32)

인간다운 생활을 할 권리 등(33)

자녀에게 의무교육을 받게 할 의무(34조 제2)

선거권(39)

공무담임권(40)

국가배상청구권(47)

범죄피해구조(49조 제1)

국방의 의무(52조 제1) 


󠄀
기본권의 유형별 분류와 절 구분에 대한 논의

기본권 조문 배열에 관해서는 현재 조문 배열을 유지하자는 의견, 절 분리 여부에 따라 기본권 조문 배열도 달라져야 한다는 의견, 절이 아닌 소제목을 달자는 의견, 인간의 존엄과 가치, 평등권, 자유권, 참정권, 사회적 기본권, 청구권적 기본권 및 의무의 순으로 배열하자는 의견, 국민이 보다 알기 쉽도록 절()로 구분해야 한다는 의견 등이 있었음

기본권의 성질에 따라 로 구분하여 편제하는 것에는 반대 의견이 다수임

- 자유권과 사회권 이분론은 사회권을 프로그램적 권리로 약화시키는 경향이 있고, 자유권적 성격과 사회권적 성격을 모두 갖는 기본권도 있으므로 이를 절로 구분하여 배치하는 것은 복합적 의미를 축소할 우려 있음

- 기본권은 그에 대응하는 국가의 의무가 있는 것이지, 그 성질에 따라 명확하게 구분되는 것이 아님. 예를 들어, ‘신체의 자유는 국가나 제3자로부터 침해받지 않는다는 점에서는 자유권이지만 국가에 대하여 신체의 자유 보장을 위한 제도 설정 등을 요구할 수 있는 권리라는 측면에서는 사회권적 성질을 갖기도 함. 대표적인 사회권으로 분류되는 노동3권의 경우 국가나 사용자에 의해 침해되어서는 안 된다는 점에서는 자유권의 성질을 가짐

- 만약 로 구분하면 헌법재판소와 법원의 해석에도 불리하게 작용하게 되어 기본권 강화라는 개헌의 취지에도 반하게 됨

평등권은 모든 기본권에 내재하는 것이므로 자유권 앞에 두고, 실체적 권리를 앞에 절차적 권리를 뒤에 규정하는 것이 논리적임

2014년 자문위 개정안과 같이 인간의 존엄과 가치 평등권과 소수자 보호 자유권 사회권 참정권 사법절차권제한과 한계 의무의 순으로 하되, 절을 구분하지 않는 것으로 함 

2. 인간의 존엄과 가치 (개정안 제10~ 13)

현행헌법

개정안

10인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 국가의 보장 의무

10조 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 국가의 보장 의무

-

11조 생명권 조항 신설

-

12조 신체와 정신의 온전성에 대한 권리 조항 신설

34災害 豫防, 위험으로부터의 보호

13조 위험으로부터의 안전권 조항 신설 


󠄀
기본권 근본 조항 [현행헌법 제10]

현행헌법

개정안

10모든 國民人間으로서의 尊嚴價値를 가지며, 幸福追求權利를 가진다. 國家는 개인이 가지는 不可侵基本的人權을 확인하고 이를 보장할 義務를 진다.

10조 모든 사람은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.


인간의 존엄과 가치의 의의

- 기본권의 총칙 조항. 현행 유지 의견이 다수임

- 기본권에 관한 국가의 의무 내용은 침해 금지(자제), 3자에 의한 침해로부터의 보호, 적극적 보장, 절차 및 입법 의무 순으로 규정함

- 국가의 기본적 인권의 확인의무 표현은 기본권의 자연권성, 헌법상 기본권 조항이 창설조항이 아니라 확인조항임을 선언하는 의미임

- 기본권 보장 의무의 주체를 국가에서 공공단체까지 확장하는 방안 검토 의견 있었음. 현행 헌법은 기본권 보장의 책임 주체를 국가로 단일 표기하고 있으나, 지방정부의 권한이 강화되는 현실과 개헌 취지를 고려할 때 일반적으로 중앙정부(행정부)를 의미하는 국가란 표현을 전일적으로 사용하는 것은 현실적이지 못하므로 조항의 내용에 따라 지방정부나 공공기관의 역할과 책임을 명확히 하기 위해 국가와 공공단체로 구분하여 표현할 필요 있음

행복추구권의 삭제 여부 : 헌법 제10조 제1문 후단 행복추구권을 삭제하는 것에 대하여 견해가 나뉨

- (삭제 의견): 행복추구권이 규정됨으로써 한국 헌법의 전 체계에 비추어 보아 기본권의 체계와 구조에 혼란을 초래하고 있음. 행복추구권의 실체가 애매한 것이라는 점을 감안할 때, 인기만을 의식한 개헌시안들의 무책임성과 무지의 일면을 드러낸 좋은 일례. 포괄적 근거규정으로서 행복추구권은 다른 개별적 기본권이나 열거되지 아니한 자유와 권리조항 등을 형해화할 우려가 있음. 행복추구권을 인간의 존엄과 가치와 더불어 규정한 헌법의 태도는 여러 가지로 혼란을 야기하고 있음. 5공화국 헌법에서 신설된 것으로 급조되었고, 입법례도 드문 편임

- (현행 유지): 행복추구권 조항이 현행 헌법에 규정되어 있고 헌법재판소가 행복추구권 조항을 재판규범으로 들고 있을 뿐만 아니라 새로운 기본권을 도출하는 근거로 삼고 있는 점, 국민들이 널리 인식하고 있고 현행 헌법의 대표적 조항으로 이해하고 있는 사정 등을 감안하여 폐지할 것은 아님

<입법례>

- 행복추구(pursuit of happiness)라는 말이 처음 사용된 헌법적 문서는 1776년에 제정된 미국의 버지니아권리장전. 버지니아주 대표로 대륙회의에 참석한 T. Jefferson은 버지니아권리장전이 제정된 지 한 달 후 아메리카의 독립선언서를 작성하면서 생명(life), 자유(liberty)와 함께 행복추구)라는 개념을 써 넣었음(J. Locke의 영향을 받은 것임)

- 일본국 헌법에는 우리 헌법의 제37조 제1항과 같은 규정이 없기 때문에, 행복추구권 규정을 새로운 기본권을 도출하는 근거규정으로 이해함

<헌재 결정례>

- 헌법재판소1998. 5. 28.선고96헌가5결정: 우리 헌법 제10조 전문은 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 지니며, 행복을 추구할 권리를 가진다고 규정하여 행복추구권을 보장하고 있고, 행복추구권은 그의 구체적인 표현으로서 일반적인 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권을 포함

- 헌법재판소2003. 4. 24.선고2002헌마611 결정: 행복추구권 자체는 통상의 경우 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지님(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112, 판례집 12-2, 399, 408)

- 재판관 이재화·조승형의 반대의견(1997.7.16. 95헌가6 결정): “행복이라는 개념 자체가 역사적 조건이나 때와 장소에 따라 그 개념이 달라질 수 있으며, 행복을 느끼는 정신적 상태는 생활환경이나 생활조건, 인생관, 가치관에 따라 각기 다른 것이므로 일률적으로 정의하기가 어려운 개념일 수밖에 없고, 이와 같이 불확실한 개념을 헌법상의 기본권으로 규정한 데 대한 비판적 논의도 없지 아니하며 우리 헌법은 인간의 기본권리로서 인간의 존엄과 가치의 존중, 사생활의 비밀의 자유, 환경권 등 구체적 기본권을 따로 규정해 놓고 있으면서 또 다시 그 개념이나 법적 성격, 내용 등에 있어서 불명확한 행복추구권을 규정한 것은 추상적 권리를 중복하여 규정한 것이고 법해석의 혼란만 초래할 우려가 있다는 비난도 나오고 있다.”

󠄀 생명권 [신설, 개정안 제11]

현행헌법

개정안

-

11모든 사람은 생명권을 가진다.

사형은 금지된다.


생명권의 보장

- 학설과 판례상 인정

: 헌법재판소1996. 11. 28.선고95헌바1 결정: “인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간존재의 근원이다. 이러한 생명에 대한 권리는 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이라 할 것이다.”

사형 금지

<생명권과 사형제도와의 관계>

- 위헌설: 생명권은 절대적 기본권이므로, 또는 생명권을 상대적 기본권으로 보더라도 사형제도가 비례원칙에 위반되거나 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것이므로 위헌임

- 합헌설: 생명권은 상대적 기본권으로서 제37조제2항에 의한 제한을 예상하고 있으며, 범죄행위에 대한 불법적 효과로서 지극히 한정적인 경우에만 부과되므로 비례의 원칙에 반하지 않아 합헌임

- 대법원과 헌법재판소(1996. 11. 28. 95헌바1 형법 제250조등 위헌소원 사건 결정)는 사형제도를 합헌으로 보고 있음.


<생명권과 낙태문제와의 관계>

- (전면적 금지설) 태아는 생명권의 주체로서 인정되고, 국가는 태아의 생명을 보호할 의무가 인정됨

- (전면적 허용설) 태아의 생명권과 마찬가지로 임산부의 존엄과 가치를 구현하기 위한 자기결정권 및 생명권 또한 존중되어야 함

- (예외적 허용설) 임산부의 자기결정권 및 생명권과 태아의 생명권 조화를 위하여 원칙적으로 금지하되 예외적으로 허용 필요: 기한 또는 사유 기준

현행 모자보건법은 낙태를 원칙적으로 금지하되, 우생학적유전학적 정신장애나 신체질환, 강간 또는 준강간에 의한 임신, 모체의 건강을 심각하게 해칠 우려 등의 사유가 있는 경우 예외적으로 허용하고 있음.

 

생명권은 인간의 존엄과 가치의 본질적이고 근원이 되는 가치로서 신설하고 사형 금지도 명시함.

- 생명권과 사형제도 관련, 생명권 신설의 의미는 사형제도 폐지에 있으므로 사형 금지를 명시하자는 견해[1], 생명권 신설과 사형제 폐지 여부는 반드시 결부되는 것은 아니므로 분리해서 인정할 수 있다는 견해[2]가 있음

- 낙태문제, 배아를 이용한 학문연구 등은 정책결정 차원의 문제이므로 생명권 신설과 별개로 인정될 수 있으며, 생명권을 명시할 경우 생명윤리 확립을 통해 과학기술정책 및 사회 발전의 계기가 될 수 있다고 봄

- 사형제도 폐지를 위해서는 제12조에 명시하고, 군사법원 관련 제110조 제4항에서 사형이란 용어를 삭제함

󠄀 신체와 정신의 온전성에 대한 권리 [신설, 개정안 제12]

현행헌법

개정안

-

12모든 사람은 자신의 신체와 정신의 온전성에 관한 권리를 가진다.

고문, 인신매매, 강제노동은 금지된다.

학설과 판례에 의해 인정되는 신체를 훼손당하지 않을 권리는 인간의 존엄과 직결되는 문제이므로 신체의 자유와 별도로 신설함. 신체뿐만 아니라 정신의 온전성도 보호받아야 함을 명시함

- 헌법재판소1992. 12. 24.선고92헌가8 결정 헌법 제12조 제1항 전문에서 모든 국민은 신체의 자유를 가진다.’라고 규정하여 신체의 자유를 보장하고 있는 것은, 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말하는 것

고문, 강제노역 및 인신매매 금지도 규정함

- 형법에 인신매매죄 신설(2013. 4. 5. 개정)

󠄀 위험으로부터의 안전권 [현행헌법 제346; 신설, 개정안 제13]

현행헌법

개정안

34國家災害豫防하고 그 위험으로부터 國民을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.

13모든 사람은 위험으로부터 안전할 권리를 가진다.

국가는 재해 및 모든 형태의 폭력에 의한 피해를 예방하고, 그 위험으로부터 사람을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.


위험으로부터의 안전권을 구체적으로 명시

- ‘안전의 의의: 법적 개념규정은 없으나 재난으로부터 자유로운 상태로 현재 법익 침해를 야기하는 각종 범죄나 재난에서 자유로운 상태, 미래에 법익을 침해할 수 있는 잠재력을 갖고 있는 위험에서 자유로운 상태를 의미함

국가의 재해 및 모든 형태의 폭력으로부터의 피해 예방의무 명시

- 현행 제34조 제6항에 따른 국가의 재해 예방 의무와 함께 모든 형태의 폭력 예방 의무 명시

- 폭력으로부터의 안전명시에 대한 문제제기 있었음. 현대 위험사회에서 사고, 재난, 위험, 안전, 개념이 새롭게 변화되고 복합화되어 가고 있어 개념 혼란을 일으키고 있음. 법이론적 측면과 현실적인 측면에서 위험, 재안, 안전 등에 관한 개념 규정이 필요함. 특히 인간적 관계에서 오는 모든 형태의 폭력, 신체적·정신적 위험을 포함하는지 견해 차이 있음

재난 발생 시 국가로부터 구조 및 보호받을 권리 명시 소수의견 있음

- 헌법은 역사적 문서이므로 세월호 사건’ ‘메르스 사태등의 경험에 대한 반성적 고려를 헌법에 반영할 필요 있음

3. 평등권 강화 및 소수자 권리 보장 (개정안 제14~ 18)

현행헌법

개정안

11평등원칙 조항

14조 평등원칙 조항의 확대

32, 34, 36성평등 조항

15조 성평등 조항 강화

34條 靑少年 福祉向上

16조 아동의 권리 조항 신설

34條 老人 福祉向上

17조 노인의 권리 조항 신설

34條 身體障礙者 保護

18조 장애를 가진 사람의 권리 조항 신설


󠄀
평등원칙 조항의 확대 [현행헌법 제11; 개정안 제14]

현행헌법

개정안

11모든 國民앞에 平等하다. 누구든지 性別·宗敎 또는 社會的身分에 의하여 政治的·經濟的·社會的·文化的 生活의 모든 領域에 있어서 차별을 받지 아니한다.

社會的 特殊階級制度는 인정되지 아니하며, 어떠한 形態로도 이를 創設할 수 없다.

勳章 등의 榮典은 이를 받은 에게만 效力이 있고, 어떠한 特權도 이에 따르지 아니한다.

14모든 사람은 법 앞에 평등하다.

누구든지 성별, 종교, 인종, 언어, 연령, 장애, 지역, 사회적 신분, 성적지향, 고용형태 등 어떠한 이유로도 정치적경제적사회적문화적 생활의 모든 영역에서 부당한 차별을 받지 아니한다.

<현행 , 항 삭제>

국가는 실질적 평등을 실현하고, 현존하는 차별을 시정하도록 적극적으로 조치한다.


차별금지사유의 확대

- 사회의 통합과 정의를 실현하기 위해서는 평등권을 강화할 필요 있음. 이를 위해 현행 제11항의 차별금지사유 성별, 종교, 사회적 신분인종, 언어, 장애, 연령, 지역, 성적 지향, 고용형태 등을 추가.

- 국가인권위원회법에 따라 연령대신 나이로 표현하자는 견해 있었으나 고령등 용어를 사용하고 있는 것에 비추어 연령을 사용함

- 성적지향대신 성적지향성이란 용어 사용을 주장하는 견해 있었으나, 국가인권위원회법에서 사용한 성적지향을 사용하기로 함

국가의 부당한 차별 시정을 위한 노력 의무 신설

현행 제3항의 영전일대원칙은 시의적 적절성이 없으므로 삭제함. 영전일대의 원칙은 평등권과 직접적인 관련이 없고, 법률정책적 문제에 해당하며, 평등권 조항에 대한 해석상 당연히 인정되고 시의적 적절성을 상실하였으므로 삭제함

현행 제2항항의 사회적 특수계급 창설 금지 삭제 여부

- 특위에서 경제적 격차에 의한 사실상 새로운 신분(재벌, 비정규직 등)이 사회적 특수계급 제도 불인정 규정(현행 제11조제2)에 저촉되는 것은 아닌지 라는 문제 제기가 있었음

- 삭제 입장: 재벌 및 비정규직 등을 사회적 특수계급 제도로 볼 수는 없으며, 해석상 논란의 여지를 해소하기 위해 제11조 제2항을 삭제할 필요가 있음. 현재 인정되는 사회적 특수계급 제도는 존재하지 않음. 국가의 다양한 비정규직 정책 등은 경제적 격차가 공고화되는 것을 극복하기 위한 것으로, 이를 특수계급으로서 명시적으로 인정하게 될 경우 부작용이 더욱 클 것임. 경제적 불평등에서 유래하는 차이와 차별을 해결할 필요가 있으나, 이러한 양극화 및 사회적 갈등 해소 문제는 평등권이 아닌 사회권 및 노동권, 경제 부분 등에서 논의하는 것이 바람직함

- 유지 입장: 여러 가지 이유로 이 조항을 굳이 폐지할 필요는 없다고 주장함

국가의 실질적 평등 실현 및 현존하는 차별 시정 노력 명시

일반적 평등 조항 외에 성평등, 아동의 권리, 장애를 가진 사람의 권리, 노인의 권리를 별도의 조항으로 규정해야 한다는 점에 의견 일치

󠄀 성평등 [현행헌법 제32, 34, 36; 개정안 제15]

현행헌법

개정안

32女子勤勞는 특별한 보호를 받으며, 雇傭·賃金勤勞條件에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다.

34國家女子福祉權益의 향상을 위하여 노력하여야 한다.

36婚姻家族生活은 개인의 尊嚴兩性平等을 기초로 成立되고 유지되어야 하며, 國家는 이를 보장한다.

國家母性의 보호를 위하여 노력하여야 한다.

15국가는 고용, 노동, 복지, 재정 등 모든 영역에서 실질적 성평등을 보장해야 한다.

국가는 선출직임명직 공직 진출에 있어 남녀의 동등한 참여를 촉진하고, 직업적·사회적 지위에 동등하게 접근할 기회를 보장한다.

혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.

국가는 자녀의 출산·양육을 지원하여야 한다.


국가의 실질적 성평등 보장 영역을 고용, 노동, 복지, 재정등으로 명시함

- 인간다운 생활을 위한 생존권 개념인 사회권 영역에서 보호주의 관점으로 규정되어 있던 여성 관련 조항(현행 제32, 34항 등) 등은 여성을 배려의 대상으로 수동적인 복지대상자로 명시하고 있어 국가공동체의 적극적 주체로서 여성의 역할을 제한함. 이를 평등권 영역으로 이관, 보완함으로써 국가공동체 운영에서 남성과 동등한 행위주체로 여성의 위상을 정립해야 함. 또한 정치, 경제, 가족, 재정 등 각 영역에서의 성 주류화 및 성 평등 관점을 반영함

- ‘재정명시 이유: 성인지 예산 필요성 강조 의미: 실질적 성평등 실현을 위한 재정적 의무 규정으로서 성인지 예산 제도의 헌법적 근거 마련함. 현행 헌법은 예·결산 과정과 재정운용에 관한 기술적이고 형식적인 절차 규정만 두고 있을 뿐 재정운용상의 실체법적인 지침과 한계에 관한 규정은 전무한 상태이며, 자의적이고 방만한 재정운용의 역기능이 크고, 앞으로도 순기능이 어려워 보임. 국가에 백지 위임된 재정 주권의 일부를 회수하고, 국민이 재정정책에 개입하고 견제할 수 있는 통제수단의 확보가 필요하므로 재정 및 재정 통제에 대한 헌법적 규율의 범위를 확대할 필요가 있음. 이와 같은 필요성에 근거하여 현행 국가재정법 제16조에 규정된 예산의 원칙 조항 중 성인지 예산을 포함한 일부 규정의 취지는 헌법에 상향 규정되어야 함(예산의 투명성, 국민참여 제고, 성평등 효과)

- 성평등 용어 사용을 둘러 싼 쟁점 관련 : 남녀평등, 양성평등, 성평등이라는 용어를 두고 정치적인 갈등이 있었음. 여러 번의 정권 교체와 입법 과정에서 정치적 계산, 조직 편제에 대한 논란, 밥그릇 창출 혹은 유지 등의 문제들이 얽혀 있었고, 성평등의 목표 혹은 여성정책 그 자체에 대한 문제의식은 논의의 대상이 되지 못하면서 젠더 gender 를 성으로 번역할 것인가, 양성으로 번역할 것인가에 논의의 초점이 맞추어짐. 결국 gender equality 라는 단어가 정부부처 영문명 (여성가족부, Ministry of Gender Equality and Family) 에 들어가 있는 상황에서 성평등은 안되고 양성평등은 된다는 결론에 이르렀고. 젠더 gender 라는 말을 여성의 대체어로 사용하면서 실제 젠더 gender 가 가지고 있는 용어법상의 이점, 즉 생물학적 이분화의 극복을 무시한 채, 남성과 여성이 기계적으로 똑같은 수혜를 받아야 한다는 것으로 이해되는 공직사회의 담론구도를 깨지 못함. 나아가 여성들 내부에 존재하는 다양한 차이들과 젠더와 다른 사회적 범주의 교차로 인해 일어나는 다양한 불평등의 문제를 사장시킴. 성평등이란 차별과 폭력, 소외와 편견을 극복하고 것, 인권을 동등하게 보장하는 것, 생리적 차이와 사회적 차이를 고려하는 것, 남녀가 사회와 가정에 공동으로 참여하여 권한과 책임을 분담하고, 평등 상생의 발전, 평화의 이념이 구현되는 사회와 남녀관계를 포괄하는 것을 의미함.

여자의 근로는 특별한 보호를 받는다는 현행 헌법 제32조 제4항의 전단을 유지할 것인지에 대해 의견 나뉨

- 삭제 의견: 여성의 근로를 특별한 배려나 보호가 필요한 불완전한 대상으로 규정함으로서 오히려 하단에서 규정한 차별의 명분 제공하므로 삭제할 필요 있음

- 유지 의견: 군필자의 공무원임용시험 등에서의 가산점 제도에 대한 위헌소원 사건에서 헌법재판소가 여성의 근로에 대한 특별한 보호를 규정한 위 조항을 위헌성 판단의 요소 중 하나로 고려하였으므로(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 제대군인지원에 관한 법률 제8조 제1항 등 위헌확인 결정) 굳이 삭제할 필요는 없다는 의견

국가의 선출직임명직 공직 진출에서의 남녀의 동등한 참여 촉진 의무 및 직업적사회적 지위에 대한 남녀의 동등한 참여 기회 보장 의무를 명시함

- 선출직을 포함한 공직에서의 여성 대표성 확대를 위한 규정을 신설하여 평등권적 사항으로 모든 정부정책 및 법제정, 법적용 및 해석에 있어 동등참여 보장하고 직업적 사회적 책임의 동등성 포함

- 공직 진출의 남녀 동등한 참여를 명시하는 일은 주권의 의미를 새롭게 정의하는 일. 남녀 실질적 평등을 이루기 위해 이와 같은 분명한 목표 설정이 필요함. 모든 수준의 대표성에 있어 민주주의를 좀 먹는 명백한 불평등을 더 이상 숨겨서는 안 될 것임. 현행 헌법은 여성들에게 마땅히 주어야 할 지위를 제공하지 않고 부당한 대우를 하고 있으며 이는 민주주의 자체가 불완전하며 미완성임을 입증하는 일. 그 동안 여성의 정치참여 확대를 위한 적극적 조치들은 매번 저지당해 왔고 이런 이유로 남녀 동등한 참여로의 개헌은 불가피함. 형식적 평등은 현실의 평등이 되어야 함을 선언하는 헌법이 되어야 함. 합법적 수준에서 여성들이 해야 할 역할을 수행할 수 있도록 지원하고 여성차별적 지위가 OECD 최하위 수준이라는 수치스러운 '한국적 예외 상황을 해결해야 할 때임

혼인 및 가족생활의 주체를 남녀(양성)에서 개인으로 전환

- 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지된다는 조항에서 양성을 삭제하여 개인의 존엄과 평등을 기초로 개정함

- 혼인의 성립에 있어 양성의 결합만이 아닌 다양한 결합을 인정하여 성 소수자들의 시민적 권리 보장

- 가족의 성립에 있어서도 결혼 이외의 다양한 가족 인정

- 혼인(婚姻)”은 남녀가 부부가 되는 일을 의미하는 용어이므로 다양한 가족형태를 고려한 새로운 용어가 필요하다는 의견(1)이 있었으나, 다수는 민법등 현행 법체계에서 해당 용어를 사용하고 있는 점을 고려하여 용어 변경에는 신중해야 한다는 의견(2)

자녀의 출산양육을 지원할 및 국가의 의무 규정

- 사회 내 여성의 주체적 역할을 제한하는 모성의 보호출산양육 지원으로 전환하여 국가는 자녀의 출산양육을 지원하여야 한다는 규정 신설함

- 모성 개념은 여성의 역할을 가족 내적 존재로 규정짓도록 작용하여 사회 내에서의 여성의 주체적 역할을 억압하는데 기여. 시대적 환경 변화에 맞게 용어 변경 필요. 모성 개념이 갖는 성차별적인 의미와는 별개로 여성의 임신 및 출산이란 모성적 기능은 매우 중요함

- 여성의 임신 및 출산양육에 대한 보호는 국가가 보장해야 할 의무일 뿐만 아니라 여성의 권리로 권리 실현을 위한 여성들의 적극적인 정책 개입 여지 확보

󠄀 아동의 권리 [현행헌법 제34; 신설, 개정안 제16]

현행헌법

개정안

34國家老人靑少年福祉向上을 위한 政策을 실시할 義務를 진다.

16아동은 자신의 행복을 위하여 보호를 받을 권리가 있으며, 아동과 관련한 모든 공적·사적 조치는 아동의 이익을 우선적으로 고려하여야 한다.

아동은 독립된 인격체로 존중받고, 자유롭게 의사를 표현하며, 자신에게 영향을 주는 결정에 참여할 권리를 가진다.

아동은 차별받지 아니하며, 부모와 가족 그리고 사회공동체 및 국가의 보살핌을 받을 권리를 가진다.

아동은 모든 형태의 학대와 방임, 폭력과 착취로부터 보호받으며 적절한 휴식과 여가를 누릴 권리를 가진다.

아동, 어린이, 청소년 등 다양한 용어가 사용되고 있으나, ‘아동’(유엔 아동권리협약, 아동복지법 등에서 ‘18세 미만인 사람을 의미)으로 통일하여 사용

유엔 아동권리협약의 기본원칙과 4가지 권리를 중심으로 아동의 행복을 위하여 보호를 받을 권리 및 모든 조치에 있어서 아동의 이익 우선적 고려 의무를 명시

- 생존의 권리(Right To Survival): 적절한 생활수준을 누릴 권리, 안전한 주거지에서 살아갈 권리, 충분한 영양을 섭취하고 기본적인 보건서비스를 받을 권리 등, 기본적인 삶을 누리는 데 필요한 권리

- 보호의 권리(Right To Protection): 모든 형태의 학대와 방임, 차별, 폭력, 고문, 징집, 부당한 형사처벌, 과도한 노동, 약물과 성폭력 등 어린이에게 유해한 것으로부터 보호받을 권리

- 발달의 권리(Right To Development): 잠재능력을 최대한 발휘하는 데 필요한 권리. 교육받을 권리, 여가를 즐길 권리, 문화생활을 하고 정보를 얻을 권리, 생각과 양심과 종교의 자유를 누릴 수 있는 권리 등

- 참여의 권리(Right To Participation): 자신의 생활에 영향을 주는 일에 대해 의견을 말하고 존중받을 권리. 표현의 자유, 양심과 종교의 자유, 평화로운 방법으로 모임을 자유롭게 열 수 있는 권리, 사생활을 보호받을 권리, 유익한 정보를 얻을 권리 등

독립된 인격체로 존중받고 자유로운 의사표현과 결정에 참여할 권리, 차별받지 않을 권리와 국가와 사회공동체의 보살핌을 받을 권리, 폭력과 착취로부터 보호받을 권리 등을 명시함 

󠄀 노인의 권리 [현행헌법 제34; 신설, 개정안 제17]

현행헌법

개정안

34國家老人靑少年福祉向上을 위한 政策을 실시할 義務를 진다.

17노인은 존엄하고 자립적인 삶을 영위할 권리와 사회적·문화적 생활에 참여할 권리를 가지며, 모든 영역에서 부당한 차별을 받지 아니한다.

노령화가 가속화되고 있는 상황에서 노인 보호의 필요성이 커졌으므로 노인의 권리보호 규정이 별도로 필요하다는 의견

차별금지사유로 연령을 명시하고, 사회보장을 받을 권리에 노령을 이유로 생활능력이 없는 경우 기초생활을 유지할 수 있도록 보장하는 것으로 목적을 달성할 수 있으므로 별도의 규정까지는 필요하지 않다는 의견 있음

󠄀 장애를 가진 사람의 권리 [현행헌법 제34; 신설, 개정안 제18]

현행헌법

개정안

34身體障碍者 疾病·老齡 기타의 사유로 生活能力이 없는 國民法律이 정하는 바에 의하여 國家의 보호를 받는다.

18장애를 가진 사람은 존엄하고 자립적인 삶을 영위할 권리와 공동체 생활에 참여할 권리를 가진다.

국가는 장애를 가진 사람에게 법률에 따라 자신이 가진 능력을 최대한으로 개발하고 경제활동이 가능하도록 적극적으로 지원하며, 필요한 보건의료 및 기타 서비스를 지원해야 한다.

국가는 장애를 가진 사람들의 사회적 통합을 추구하며 공동체 생활에 참여하는 것을 보장하여야 한다.

명칭: ‘장애를 가진 사람

- 유엔 장애인권리협약에 따라 장애인장애를 가진 사람(persons with disabilities)으로 호칭함으로써 장애는 사회적 보호 장치에 따라 장애가 아닐 수도 있다는 인식을 통해 과거의 차별적 고정관념을 바꿀 필요 있음

장애를 가진 사람의 권리 신설

- 장애를 가진 사람의 권리를 보장하는 조항의 제1항으로 장애를 가진 사람의 기본적인 권리로서 존엄하고 자립적인 삶을 영위할 권리와 공동체 생활에 참여할 권리를 명시함. ‘국가의 의무를 명시하는 것보다 권리를 규정하는 것이 체계에 부합함.

- 장애인 정책의 우선순위는 보호보다 일할 권리의 보장과 사회통합에 있으며, 이를 위해 국가는 재활 및 보조도구 지원에 힘쓰는 것이 중요함. 이는 인본주의나 사회경제적 효과 면에서 대단히 중요한 의미가 있음

차별금지 사유에 장애를 추가함

4. 자유권의 확대 (개정안 제19~ 32)

현행헌법

개정안

-

19조 자유롭게 행동할 권리 조항 신설

12條 身體自由

20조 신체의 자유

17, 18條 私生活秘密自由, 通信秘密 保障

21조 사생활의 자유와 통신의 비밀 보장

16條 住居自由

22조 주거의 자유

14條 居住·移轉自由

23조 거주·이전의 자유

-

24조 난민 보호 및 망명권 조항 신설

19條 良心自由

25조 사상의 자유 신설, 양심의 자유

20條 宗敎自由, 宗敎政治 分離

26조 종교의 자유, 종교와 정치 분리

22條 學問藝術自由

27조 학문과 예술의 자유

-

28조 알권리 정보접근권 등 정보권리 조항 신설

21條 言論·出版自由

29조 표현의 자유 강화

21條 言論·出版自由

30조 집회·결사의 자유 강화

15條 職業選擇自由

31조 직업의 자유

23條 財産權 保障

32조 재산권 보장


󠄀
자유롭게 행동할 권리 [신설, 개정안 제19]

현행헌법

개정안

-

19모든 사람은 자유롭게 행동할 권리를 가진다. 

자유롭게 행동할 권리신설 여부

- 찬성(다수): 자유권 서두에 규정하여 학설과 판례로 인정된 일반적 행동자유권을 명문규정으로 인정함

- 반대: 10조 행복추구권의 가장 핵심적인 내용이 일반적 행동자유권이라는 점에서 중복 규정이므로 불필요함을 주장

헌법재판소1991. 6. 3.선고89헌마204 결정: 헌법 제10조 전문은 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”고 규정하고 있다. 여기의 행복추구권 속에 함축된 일반적인 행동자유권개성의 자유로운 발현권은 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리에 반하지 않는 한 입법 기타 국정상 최대의 존중을 필요로 하는 것이라고 볼 것이다. 일반적 행동자유권에는 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유 즉 부작위의 자유도 포함되는 것

󠄀 신체의 자유 [현행헌법 제121; 개정안 제20] 

현행헌법

개정안

12모든 國民身體自由를 가진다.

(이하 현행 제12조 내용은 사법절차권리 부분으로 이동·개정)

20조 모든 사람은 신체의 자유를 가진다.

     ○ 주체를 국민에서 사람으로 변경

- 현행헌법 제122항 이하는 사법절차권리 부분으로 이동·개정

󠄀 사생활의 자유와 통신의 비밀 보장 [현행헌법 제17, 18; 개정안 제21]

현행헌법

개정안

17모든 國民私生活秘密自由를 침해받지 아니한다.

18모든 國民通信秘密을 침해받지 아니한다.

21모든 사람은 사생활의 자유를 가지며, 사생활의 비밀을 침해받지 아니한다.

모든 사람은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.

사생활의 자유를 가진다고 명시

통신의 자유 신설 여부

- 찬성의견: 통신의 자유와 통신을 통한 표현행위의 자유를 보장하는 적극적인 권리로 규정

- 반대의견(다수): 통신의 비밀과 달리 통신의 자유를 모든 사람의 권리로 인정하는 것은 통신망을 비롯한 기간시설 등은 한정적인 자원이라는 점 등 제한의 배경적 요소가 더 고려되어야 한다는 점에서 규정에 반대함

󠄀 주거의 자유 보장 [현행헌법 제16; 개정안 제22]

현행헌법

개정안

16모든 國民住居自由를 침해받지 아니한다. 住居에 대한 押收搜索을 할 때에는 檢事申請에 의하여 法官이 발부한 令狀을 제시하여야 한다.

22조 모든 사람은 주거의 자유를 침해받지 아니한다

거주의 자유를 보장하는 조문만을 남기고, 이하 삭제함

󠄀 거주이전의 자유 보장 [현행헌법 제14; 개정안 제23]

현행헌법

개정안

14모든 國民居住·移轉自由를 가진다.

23조 모든 국민은 거주·이전의 자유를 가진다.

현행 헌법상의 규정 유지

󠄀 난민 보호 및 망명권 [신설, 개정안 24]

현행헌법

개정안

-

24국가는 국제법과 법률에 따라 난민을 보호한다.

정치적으로 박해받는 자는 망명권을 가진다.

난민 보호 및 망명권 신설

- 인권의 보편성과 인권보장의 국제화세계화 추세를 고려하여 난민의 보호의무를 신설하고, 나아가 정치적으로 박해받은 자의 망명권을 신설함

난민과 망명의 의미 구분 필요

󠄀 사상과 종교의 자유 [현행헌법 제19, 20; 개정안 제25, 26]

현행헌법

개정안

19모든 國民良心自由를 가진다.

25조 모든 사람사상 및 양심의 자유를 가진다.

20모든 國民宗敎自由를 가진다.

國敎는 인정되지 아니하며, 宗敎政治分離된다.

26모든 사람은 종교의 자유를 가진다.

국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.

사상의 자유 신설

- 사상의 자유는 양심의 자유와 구분할 필요가 있음

- 헌법재판소는 양심의 자유를 "어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심"으로 보아 좁게 해석(헌재 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 결정)하고 있으므로, 사상의 자유를 양심의 자유와 구분되는 자유권적 기본권으로 명시할 필요가 있음

- 신념이나 생각 등의 다른 표현도 검토해 보자는 일부 의견, 사상의 자유를 학문의 자유와 함께 규정할 경우 논란을 해소할 수 있다는 일부 의견 등도 있었으나, 양심과 사상의 자유를 가진다고 규정하는 의견에 다수가 동의함

종교의 자유와 신앙의 자유

- 신앙의 자유 명시 여부

- (찬성 입장): 종교의 자유에는 신앙의 자유, 종교적 행사의 자유, 종교적 집회결사의 자유, 선교의 자유 등이 포함되나, 종교적 행사의 자유 등은 외부에 나타나는 행위라는 점에서 헌법유보나 법률에 따라 제한될 수 있는 상대적 자유권인 반면, 신앙의 자유는 인간의 내심의 작용에 따른 절대적 자유권이라는 점에서 차이가 있으므로 신앙의 자유를 명시해야 함

- (반대 입장): 신앙과 종교의 구분에 대한 합리적인 설명이 가능한지 회의적이고, 종교의 자유 속에 포함되므로 별도로 규정할 필요 없음

󠄀 학문과 예술의 자유 [현행헌법 제22; 개정안 제27]

현행헌법

개정안

22모든 國民學問藝術自由를 가진다.

著作者·發明家·科學技術者藝術家權利法律로써 보호한다.

27모든 사람은 학문과 예술의 자유를 가진다.

저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로 보호한다.

현행 유지

󠄀 정보인권 [신설, 개정안 제28]

현행헌법

개정안

-

28모든 사람은 알권리 및 정보접근권을 가진다.

모든 사람은 자신의 정보에 관한 결정권을 가진다.

모든 사람은 정보문화향유권을 가진다.

국가는 개인별·지역별 정보격차를 해소하고 정보독점으로 인한 폐해를 예방 및 시정하기 위하여 노력하여야 한다.

 현행 헌법의 해석상으로도 정보기본권은 인정되고 있으나(알 권리는 언론출판의 자유에서, 개인정보자기결정권은 사생활의 자유에서 각각 도출), 정보화 사회에서 정보 관련 권리 보장을 강화할 필요성이 인정되므로 신설함

정보접근권을 별도로 명시할 것인지에 관해서는 논란이 있었음

 개인정보의 자기결정권 보장

- 사생활의 비밀과 자유에 의한 보호규정은 소극적이므로 본인 스스로 자신의 정보를 열람정정삭제할 수 있는 권리인 개인정보자기결정권을 명시

- 대법원1998. 7. 24.선고9642789판결헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."고 규정하고, 헌법 제17조는 "모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다."라고 규정하고 있는바, 이들 헌법 규정은 개인의 사생활 활동이 타인으로부터 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 아니할 소극적인 권리는 물론, 오늘날 고도로 정보화된 현대사회에서 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리까지도 보장하려는 데에 그 취지가 있는 것으로 해석된다.”

 국가의 정보격차 및 정보 집중으로 인한 폐해 해소 노력의무 규정

- 정보 기술 및 정보 자원에의 접근능력 부족은 지식정보의 결핍뿐만 아니라 정치적경제적사회적 참여의 박탈을 의미하므로 정보격차의 해소 및 정보독점으로 인한 폐해의 해소를 위한 국가의 노력 의무 규정

 정보권의 하나로 정보문화향유권규정

- 정보문화향유권의 의의: 형성 과정 중에 있는 기본권으로서 유엔 사회권규약 제15조가 보장하는 문화생활을 누릴 권리과학의 진보 및 응용으로부터 이익을 향유할 권리를 포함하는 것으로 이해. 3세계 국가에서 HIV/AIDS 의약품 가격과 관련하여 의약품 접근권을 주장하는 관점에서 발전됨

- 신설 반대 의견: 과학적 문화적 창작물에 대해 지적재산권을 강하게 보장하는 것이 오히려 필요

- 신설 찬성 의견: 과학적 문화적 창작물은 인류가 쌓아온 업적에 토대를 둔 것이기 때문에 온전히 그 창작자 개인의 작품으로 볼 수 없고 인류 공동자산으로 볼 수 있음. 의약품, 농산물 등의 경우 특허권 남용으로 절실하게 필요한 사람들이 이용하지 못해 생명을 잃기까지 하는 사례가 많은 것이 현실. 지적재산권을 보호하되, 국가가 사회경제적 약자의 정보문화향유를 지원할 수 있는 헌법적 근거를 마련할 필요 있음

󠄀 표현의 자유 및 집회결사의 자유 [현행헌법 제21; 개정안 제29, 30]

현행헌법

개정안

21모든 國民言論·出版自由集會·結社自由를 가진다.

言論·出版에 대한 許可檢閱集會·結社에 대한 許可는 인정되지 아니한다.

通信·放送施設基準新聞機能을 보장하기 위하여 필요한 사항은 法律로 정한다.

言論·出版他人名譽權利또는 公衆道德이나 社會倫理를 침해하여서는 아니 된다. 言論·出版他人名譽權利를 침해한 때에는 被害者는 이에 대한 被害賠償請求할 수 있다.

29모든 사람자유롭게 자신의 의사를 표현할 권리를 가지며, 이에 대한 허가나 검열은 금지된다.

언론매체의 자유와 다원성, 다양성은 존중된다.

언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 배상 또는 정정 등을 청구할 수 있다.

 

30조 모든 국민은 집회와 결사의 자유를 가지며, 이에 대한 허가는 금지된다.

표현의 자유와 집회결사의 자유 분리

- 언론출판의 자유를 표현의 자유로 변경하고, 집회결사의 자유를 별도의 조항으로 규정함

- 표현의 자유는 개인적 의사표현의 자유이고 집회결사의 자유는 집단적 의사표현의 자유로 구분되어 보호 대상이 상이하다는 점을 근거로 함

- 모든 형태의 표현의 자유를 널리 보장하기 위해 언론출판의 자유를 표현의 자유로 수정

표현의 자유에 대한 허가 및 검열금지

통신방송의 시설기준(21조 제3) 삭제

- 통신방송의 시설기준은 언론출판 활동을 위축시키게 되므로 삭제

언론출판의 자유의 한계(21조제4항 전단) 삭제 여부와 정정보도청구권 등 명시 여부

- 언론출판의 자유의 한계 중 '공중도덕이나 사회윤리' 표현은 현실과 괴리감이 있고 추상적인 표현이므로 삭제함. 언론출판의 자유의 한계 규정은 음란물 등에 대한 제한의 근거가 되므로 현행 유지가 바람직하다는 일부 의견 있었음

- 타인의 명예나 권리를 침해한 경우 피해배상 청구권과 함께 정정보도청구권 등을 명시함. 손해배상과 정정보도 청구 등의 주체를 피해자에 한정할 것인지 여부에 대한 논의가 있었으나, 타인의 배상청구를 인정하게 되면 범위가 과도하게 넓어지므로 현행과 같이 명시하기로 함

 

󠄀 직업의 자유 및 재산권 [현행헌법 제15, 23; 개정안 제31, 32]

현행헌법

개정안

15모든 國民職業選擇自由를 가진다.

31조 모든 국민은 직업의 자유를 가진다.

23모든 國民財産權은 보장된다. 그 내용과 限界法律로 정한다.

財産權의 행사는 公共福利에 적합하도록 하여야 한다.

公共必要에 의한 財産權收用·사용 또는 제한 및 그에 대한 補償法律로써 하되, 정당한 補償支給하여야 한다.

32모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.

재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.

공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로 정하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.

직업선택의 자유직업의 자유로 확대

- 현행 직업선택의 자유는 직업선택의 자유뿐만 아니라 직업활동(수행)의 자유도 포함하는 것으로 해석됨. 이를 명확히 하기 위해 직업의 자유로 표현

- 헌재 2014. 1. 28. 선고 2011헌바252 결정, 헌재 2009. 7. 30. 선고 2007헌마1037 결정, 헌재 1998. 3. 26. 선고 97헌마194 결정 등: 헌법 제15조에 의한 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻한다.

재산권

- 재산권 조항은 현행 유지로 의견 모음

- 지적재산권의 별도 보장 여부

- 지적재산권에 대한 권리를 별도로 보장할 필요가 있다는 견해가 있으나, 현행 헌법에 의하더라도 인정하는데 지장이 없으므로 굳이 신설할 필요 없다는데 의견을 모음

- 지적재산권을 강하게 보호할수록 정보약자를 억압하는 측면이 있다는 점도 고려해야 함


토지공개념 도입 여부

- 경제 관련 조항에서 논의해야 한다는 의견

 

경영권 신설에 대해서는 반대의견이 다수임

- 특위에서 노동3권에 대한 대등 개념으로 학설판례상 인정되고 있는 경영권을 신설하자는 의견 제시됨

- 경영권은 직업의 자유 조항에 포함되어 인정되고 있고, 노동3권과 대등한 개념이 아니므로 이와 동일한 헌법적 보장이 불필요함. 재산권과 직업의 자유 등에서 도출되는 권능에 불과하므로 이를 기본권으로 규정하는 것은 부적절. 경영권을 인정하는 듯한 취지의 대법원 판결은 단 하나뿐으로 극히 예외적인 것으로 노동법학계의 집중적인 비판을 받고 있음. 현재도 법원이 경영권을 노동3권보다도 우선시하는 듯한 판단을 하는 사례가 있어 문제가 심각한데, 경영권을 명시할 경우 노동3권을 사실상 무력화하려는 시도가 끊임없이 발생할 것임. 사회통합이 아니라 분열을 심화시킬 우려도 있음

5. 사회권(사회적 기본권)의 확대 및 강화 (개정안 제33~ 38)

현행헌법

개정안

34, 35, 36條 人間다운 생활을 할 권리, 社會保障·社會福祉, 快適住居生活, 保健權

33조 인간다운 생활을 할 권리, 사회보장을 받을 권리, 보건의료서비스를 보장 받을 권리, 건강권, 쾌적한 주거생활 권리, 문화생활을 누릴 권리 등

31條 敎育 받을 權利

34조 교육권과 학습권

32, 33條 勤勞權利, 勞動3

35, 36조 노동권 및 일할 권리 강화, 노동3권 강화

35條 環境權, 環境保全

37조 환경권 강화, 생명체 존중을 위한 규정 신설

124條 消費者保護運動 보장

38조 소비자의 권리 신설

󠄀 사회권 확대의 의의

개헌으로 제시할 사회상은 모든 구성원이 기초생활을 유지하지 못하는 위험으로부터 해방되어 존엄과 가치를 지키면서 건강하고 문화적인 삶을 향유하는 사회임. 시장경제의 실패로 인한 양극화와 취약계층의 문제를 해소함은 물론 저출력 강화를 위해 사회권을 확대하고 강화할 필요 있음

사회권은 단지 정치적 구호나 입법방침이 아닌 헌법의 명문에 의하여 규정된 국민의 구체적인 권리임, 사회적 기본권에 의해 국민이 받을 이익은 결코 국가의 은혜 내지 사회정책상의 시책에 수반되는 반사적 이익에 불과한 것이 아니라 법적 이익이며, 자유권의 실질화는 바로 이러한 법적 이익의 보장을 통해서만 가능함

사회권 영역별로 구체적인 기본권으로 명시할 필요 있음

󠄀 인간다운 생활을 할 권리사회보장을 받을 권리 등 [현행헌법 제34, 35, 36; 개정안 제33]

현행헌법

개정안

34모든 國民人間다운 生活을 할 權利를 가진다.

國家社會保障·社會福祉增進에 노력할 義務를 진다.

國家女子福祉權益의 향상을 위하여 노력하여야 한다.

國家老人靑少年福祉向上을 위한 政策을 실시할 義務를 진다.

身體障碍者 疾病·老齡 기타의 사유로 生活能力이 없는 國民法律이 정하는 바에 의하여 國家의 보호를 받는다.

國家災害豫防하고 그 위험으로부터 國民을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.

35國家住宅開發政策등을 통하여 모든 國民快適住居生活을 할 수 있도록 노력하여야 한다.

36모든 國民保健에 관하여 國家의 보호를 받는다.

33모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.

모든 국민은 질병·장애·노령·실업·사망·출산 등으로 발생하는 사회적 위험으로부터 적절한 생활을 유지할 수 있도록 사회서비스를 포함한 사회보장을 받을 권리가 있다.

(현행 제34, 항 삭제; 개정안 제15, 16, 17조로 이동)

모든 국민은 적절한 보건의료서비스를 보장받을 권리가 있으며, 국가는 국민의 건강 증진을 위하여 노력하여야 한다.

모든 국민은 쾌적한 주거생활을 할 권리를 가진다.

모든 사람은 문화생활을 누릴 권리를 가진다.

(현행 제34항 삭제; 개정안 제13조로 이동)

인간다운 생활을 할 권리

- 모든 사회구성원의 인간으로서 존엄과 가치 및 행복추구권을 구체적으로 보장하기 위해 인간다운 생활을 할 권리 보장

- 주체의 문제(주체를 국민으로 할 것인가 사람으로 할 것인가): 사회권적 기본권이라는 점을 중시하여 국민으로 하여야 한다는 의견(다수)모든 사람으로 하고 외국인에 대해서는 필요한 경우 법률로 제한하도록 하는 것이 타당하다는 의견(소수)이 있었음

- 사회보장, 보건의료서비스를 보장받을 권리, 주거권의 주체와 관련하여 국민으로 하고 법률을 통해 외국인 등에 확대해야 한다는 견해와 사람으로 확대해서 규정해야 한다는 견해 있음

사회보장을 받을 권리

- 모든 국민은 질병장애노령실업사망출산 등으로 발생하는 사회적 위험으로부터 적절한 생활을 유지할 수 있도록 사회서비스를 포함한 사회보장을 받을 권리를 가진다.’고 규정하여 사회보장 받을 권리를 실질화함

- ‘서비스라는 용어가 헌법에 적정한 용어인지? 사용에 찬성이 다수 의견(이미 법률용어로 사용되고 있고, ‘용역등 번역어로는 정확한 의미 표현에 한계)

- ‘사회보장제도를 고지받을 권리를 별도로 규정할 필요는 없음. 절차적 규정이므로 헌법에 담기 보다는 사회보장기본법 제36통지의무를 강화하는 것으로 충분

건강/보건권

- 보건의 최종목적은 국민의 건강을 지키며 증진시키는 것이므로 보건권은 건강권의 하위에 속하는 것으로 해석됨

- 국민의 건강권을 지키기 위해서는 보건뿐 아니라 경제, 사회, 환경적인 요소가 복합적으로 작용하기 때문에 발달된 사회일수록 건강/보건권 조항을 대폭 강화하는 것이 바람직함. 다만, 이를 별도의 독립조문으로 두기 보다는 사회보장 조항에 포함하여 구체화강화하는 내용으로 명시하는 것으로 의견을 모음

- 현행 제36항의 보건에 관한 조문을 건강/보건권으로 강화

주거권

- 현행 헌법 제35항은 환경정책과 사회보장정책을 혼동한 것임. 전통적으로 주택문제는 사회보장의 대상이기 때문임. 우리나라 주택사정을 고려할 때 현행헌법 제35항과 같은 내용의 규정은 반드시 필요함. 그러나 그 위치는 환경권을 규정한 제35조가 아니라 사회보장의 근거규정인 제34조이어야 함

- 현행 제35항의 주거에 관한 조항을 주거권으로 구체화하고 사회보장권의 하나로 명시. 열악한 환경에서 살아가고 있는 국민을 국가가 적극적으로 보호해야 하고, 인간이 살아가는 데 있어 반드시 필요한 주거문제를 헌법적 차원에서 보장해야 할 필요가 있음

문화생활을 누릴 권리

- 주체는 모든 사람으로 함

- 문화생활을 누릴 권리는 문화생활에 대한 참가(participation), 문화생활에 대한 접근(access), 문화생활 기여(contribution)로 구성

- 헌법재판소 1997. 5. 29.선고94헌마33 결정: 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며 국가는 생활능력 없는 국민을 보호할 의무가 있다는 헌법의 규정은 입법부와 행정부에 대하여는 국민소득, 국가의 재정능력과 정책 등을 고려하여 가능한 범위 안에서 최대한으로 모든 국민이 물질적인 최저생활을 넘어서 인간의 존엄성에 맞는 건강하고 문화적인 생활을 누릴 수 있도록 하여야 한다는 행위의 지침 즉, 행위규범으로서 작용.

 

교육받을 권리 [현행헌법 제31; 개정안 제34]

현행헌법

개정안

31모든 國民能力에 따라 균등하게 敎育을 받을 權利를 가진다.

모든 國民은 그 보호하는 子女에게 적어도 初等敎育法律이 정하는 敎育을 받게 할 義務를 진다.

義務敎育無償으로 한다.

敎育自主性·專門性·政治的中立性大學自律性法律이 정하는 바에 의하여 보장된다.

國家平生敎育振興하여야 한다.

學校敎育平生敎育을 포함한 敎育制度와 그 운영, 敎育財政敎員地位에 관한 基本的인 사항은 法律로 정한다.

34모든 사람은 평생에 걸쳐 학습하고, 능력과 적성에 따라 균등하게 교육 받을 권리를 가진다.

모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.

의무교육은 무상으로 한다.

국가는 교육과정의 질 제고 및 형평성 보장을 위하여 노력하고, 평생교육, 직업교육, 민주시민교육, 사회교육을 진흥하여야 한다.

교육의 자주성·전문성·정치적 중립성은 보장된다. 구체적인 내용은 법률로 정한다.

대학 자치는 보장된다.

평생 학습권 명시

- 능력과 적성에 따라 균등하게 교육받을 권리와 함께 평생 학습권 명시

- “교육받을 권리에 대한 논의: 교육을 받는다는 표현 자체가 국민이 가진 교육기본권의 의미를 본질적으로 훼손함. 교육은 교사의 활동이 아니라 학습자의 활동에서 일어나는 작용이기 때문에 교육받을 권리에 대한 기술이 바뀌어야 함. 아동·청소년의 입장에서 보면 기본권은 교육받을 권리가 아니라 학습할 권리와 돌봄을 받을 권리임. 특히 학교에서뿐만 아니라 방과 후 활동 전반에서 아동·청소년이 돌봄·학습을 총체적으로 받을 권리를 규정할 필요 있음

의무교육

- 의무교육의 핵심은 국가 교육을 강제적으로 제공하며 무상이라는 교육 사상이 담겨 있음. 그러나 강제성과 무상성은 동일하지 않으며 구분되어야 함. 강제적인 국가교육은 최소한에 머물러야 하며, 강제적인 경우 모든 교육 활동은 무상을 전제로 하여야 함. 입학금과 등록금, 교과서 등에 한정된 무상성이 아니라 급식비, 통학에 필요한 교통수단, 보건 및 건강 관련 서비스, 교복 등 간접 경비까지 국가가 제공하는 적극적인 무상성이 필요함

- ‘의무교육초등교육과 법률이 정하는 교육에서 초등교육과 중등교육 및 법률이 정하는 교육으로 확대하자는 의견과 법률이 정하는 교육으로 하여 학제개편 등에 유연하게 대응할 수 있도록 하자는 의견 있음

- 자녀를 의무교육 시킬 의무를 국민에게 부과하는 것이 타당한지에 대한 의견 차이 있음. 의무교육을 시킬 의무는 국가가 부담하는 것으로 규정하는 것이 타당하다는 의견 있음. 현재 의무교육이 갖는 강제성은 대안학교, 홈스쿨링 등 학부모의 자녀 교육권과 많은 충돌을 보임. 이런 경우에도 국가 최소기준이 달성할 때까지 학부모에게는 강제하되, 필요한 지원은 다하는 것으로 규정할 필요 있음

국가의 교육과정 질 제고 및 형평성 노력 의무와 교육진흥의무의 범위 확대

- 국가의 교육과정의 질 제고 및 형평성을 위한 노력 의무 명시

- 우리나라에서 일어나는 교육 격차의 원인과 배경이 균등한 공교육이 아니라 불평등한 사교육, 부모의 사회경제적 지위 그리고 지역교육 격차에 있음. 헌법이 균등하게 교육받을 권리라 명시하여 교육격차 및 교육과정 형평성에 대해 형식적으로 접근한다면 현재와 같이 교육은 부모의 사회경제적 지위를 대물림 받는 수단으로 전락할 것임. 그러므로 새 헌법에서 교육의 출발선과 중간 과정, 도착점 전반에서 교육격차를 줄이려는 국가의 의무를 강조할 필요가 있음. 본질적인 문제는 교육 격차 해소가 결과적으로 하향평준화로 귀결되면 안 되므로 교육과정 질 제고가 국가의 의무가 되어야 함

- 국가의 교육진흥의무를 현재 평생교육에서 직업교육, 민주시민교육, 사회교육까지 확대

교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자치

- 대학 자치를 별도의 항으로 독립하여 규정. 초중등교육과 다른 대학의 특수성을 반영하여 대학의 자율성이란 용어 대신 대학자치로 표현하여 자주성전문성중립성보장 조항과 별도 조항으로 규정

노동권 강화, ‘일할 권리’, 노동3[현행헌법 제32, 33; 개정안 제35, 36]

현행헌법

개정안

32모든 國民勤勞權利를 가진다. 國家社會的·經濟的 방법으로 勤勞者雇傭增進適正賃金의 보장에 노력하여야 하며, 法律이 정하는 바에 의하여 最低賃金制施行하여야 한다.

모든 國民勤勞義務를 진다. 國家勤勞義務의 내용과 조건을 民主主義原則에 따라 法律로 정한다.

勤勞條件基準人間尊嚴性을 보장하도록 法律로 정한다.

女子勤勞는 특별한 보호를 받으며, 雇傭·賃金勤勞條件에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다.

年少者勤勞는 특별한 보호를 받는다.

國家有功者·傷痍軍警戰歿軍警遺家族法律이 정하는 바에 의하여 優先的으로 勤勞機會를 부여받는다.

35모든 사람은 노동의 권리를 가진다. 동일한 가치의 노동에 대하여는 동일한 임금이 지급되어야 한다.

국가는 고용의 증진에 노력하고, 고용안정을 위한 정책을 시행해야 한다. 노동자를 고용할 때는 정당한 이유가 없는 한 기간의 정함이 없이 직접고용 하여야 한다.

국가는 적정임금의 보장에 노력하며, 법률이 정하는 바에 따라 최저임금제를 시행한다.

(현행 항 삭제)

노동조건은 노동자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 공동으로 결정하되, 그 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.

노동자는 정당한 이유 없는 해고로부터 보호받을 권리를 가진다.

(현핸 , 항 다른 조항으로 이동)

국가유공자·상이군경과 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 노동의 기회를 부여받는다.

국가는 모든 사람이 일과 생활을 균형 있게 영위할 수 있도록 정책을 실시하여야 한다.

33勤勞者勤勞條件의 향상을 위하여 自主的團結權·團體交涉權團體行動權을 가진다.

公務員勤勞者法律이 정하는 에 한하여 團結權·團體交涉權團體行動權을 가진다.

法律이 정하는 主要防衛産業體에 종사하는 勤勞者團體行動權法律이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.

36노동자는 자주적으로 단결할 자유를 가진다.

노동자는 단체교섭권 및 단체협약 체결권과 사업운영에 참여할 권리를 가진다.

노동자는 경제적직업적 이익에 관한 주장을 관철하기 위하여 파업 기타 단체행동을 할 권리를 가진다. 현역군인과 경찰공무원의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.


노동권 강화

노동권 강화의 필요성

- 노동자는 우리 사회에서 절대 다수를 차지하고 모든 재화와 용역의 직접 생산자로서 노동자 없이 이 세상의 존립과 유지는 불가능하며, 또한 우리 사회의 중요한 세력임에도 그 동안은 우리 사회는 노동자들을 무시하고 적대시 해왔음

- 이미 1944년 필라델피아 선언은 노동은 상품이 아니다라고 천명했음에도 21세기가 훨씬 지난 대한민국에서는 노동은 여전히 비용으로만 취급되고 있는 실정임. 비정규직의 양산으로 양극화가 심화되어 인권 침해는 물론이고 사회통합의 중대한 위협 요인이 되고 있으며, 나아가 유효수요의 절대 부족으로 성장의 발목을 잡고 있는 실정임. 노동자들의 기본권 보장 강화를 통해 양극화를 해소하는 것이 사회의 지속가능한 성장을 위해서도 절체절명의 과제가 되었음

- 대한민국의 노동3권 보장 수준은 국제노동기준에 비추어 현저하게 열악하여 노동후진국으로 평가되고 있으며, 매년 유엔과 ILO 등 국제기구로부터 노동권 탄압에 대한 지적과 개선 권고를 받고 있는 실정임. 이번 개헌의 기회에 노동권을 국제노동기준에 부합하는 수준으로 강화해야 함

  노동’ ‘노동자를 헌법상 용어로

- 노동에 대한 인식을 개선하는 출발점으로 헌법상 용어를 근로(勤勞)’ ‘근로자(勤勞者)’에서 노동(勞動)’ ‘노동자(勞動者)’로 변경함

- 사전(辭典)적인 의미나, 역사적 의미나, 사회 현실적 측면에서도 노동’ ‘노동자가 적절한 용어임에도 근로’ ‘근로자를 사용한 것은 헌법 제정 당시의 이데올로기적체제대립적 상황에 기인한 바 큰데, 이미 그러한 상황을 극복한 상태이므로 노동’ ‘노동자를 헌법상 용어로 사용함이 마땅함


노동의 권리

근로의 권리란 용어를 노동의 권리로 변경

- 헌재 1991. 7. 22. 89헌가106 결정; 헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50 결정 등: 근로의 권리란 인간이 자신의 의사와 능력에 따라 근로관계를 형성하고, 타인의 방해를 받음이 없이 근로관계를 계속 유지하며, 근로의 기회를 얻지 못한 경우에는 국가에 대하여 근로의 기회를 제공하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리를 말하는바, 이러한 근로의 권리는 생활의 기본적인 수요를 충족시킬 수 있는 생활수단을 확보해 주고 나아가 인격의 자유로운 발현과 인간의 존엄성을 보장해 주는 기본권임

- 헌재 2007. 8. 30. 선고 2004헌마670 결정, 헌재 2016. 3. 31. 선고 2014헌마367 결정 등도 헌법상 근로의 권리는 일할 자리에 관한 권리만이 아니라 일할 환경에 관한 권리도 의미한다고 하여 일할 권리란 용어 사용

- ‘근로노동으로 변경함에 따라 근로의 권리노동의 권리로 변경함. ‘일할 권리라는 용어는 지나치게 포괄적 의미로 확대 해석될 우려가 있고, 직업의 자유와의 한계가 모호해질 수 있음. ‘사람이 자신의 일할 능력을 임의로 상품화할 수 있는 권리라는 측면에서 본다면, 종속노동의 특수성을 고려하여 노동의 권리라고 하는 것이 타당한 측면이 있음.

동일가치노동 동일임금 명시

- 개정안 제35항에서 제1문으로 노동의 권리를 보장하고, 2문으로 동일한 가치의 노동에 대해 동일한 임금이 지급되어야 한다고 명시함.

- 동일가치노동에 대한 동일임금 지급은 노동자를 존엄과 가치를 존중받아야 할 인간으로 대우하는 출발점이기 때문임. 노동자가 수행하는 업무가 동일한 가치가 있음에도 성별 또는 고용형태 등 합리적이지 않은 이유로 차별대우(가장 대표적인 영역이 임금 차별)를 하는 것은 차별을 넘어 인간에 대한 모욕임. 동일가치노동에 대한 동일임금 보장의 명시는 제도적 모욕을 예방하려는 헌법제정권자의 의지의 표현임.

- ILO 100동일가치노동에 대한 남녀동일보수에 관한 협약 및 제90호 권고, UN 사회권규약{7⒜⒤}, UN 여성차별철폐협약 등에서 규정하고 있음.

   ○ 국가의 고용안정 정책 시행 의무와 무기직접고용 원칙

- 현행 헌법 제32조 제1항은 제2문으로 국가의 고용증진, 적정임금 보장 노력의무 및 최저임금제 시행에 관하여 규정하고 있는데, 이를 고용에 관한 조항과 임금에 관한 조항으로 구분하여 별도의 항으로 규정함.

- 국가의 의무를 규정하면서 정책수단을 사회적·경제적 방법으로제한할 필요가 없으므로 이 부분을 삭제함.

- 고용안정의 중요성에 비추어 국가의 의무에 고용증진뿐만 아니라 고용안정을 위한 정책 시행을 추가함. 유엔 사회권규약은 생산적인 완전고용 보장을 목표로 제시하고 있음(6조 제2).